From the School of Germanic Law to the School of Free Law: Genealogy of Social-Positive Perspective of German Jurisprudence
-
摘要:
当今社科法学的社会实证性视角可以一直追溯到日耳曼法学派，乃至萨维尼的历史方法。其间包括法学自然主义的兴起和后期耶林的目的论思想等。这也是在体系性法教义学的形成与发展之外，19世纪德国法律科学的另一条明线。经典的私法史叙事认为，外部社会实证性视角一直在对抗形式主义的法教义学，自由法运动便是这一对抗的高潮。但这种反形式主义与实证主义的叙事并不能真实地还原社会实证视角的历史谱系。内部规范体系性视角和外部社会实证视角在19世纪的德国法律科学中并不存在非此即彼的对抗。事实上，彼时的法学一直在尝试平衡和融合两种视角。这种对抗式的历史叙事在一定程度上也在为自由法运动的外部社会实证视角极度扩张背书。无论是法学内部视角的缺失，还是对外部视角的视而不见，都是对法学本身的伤害，这也是德国近代私法史传达出的历史教训，这种历史教训也为法教义学与社科法学之争提供反思资源。
Abstract:The social-positive perspective of jurisprudence of social science today can be traced back to the school of Germanic law and even to Savigny’s historical method. In the meantime, it also includes the rise of juridical naturalism, and Jhering’s teleological thought in the later period, which is another clue of German Jurisprudence in the nineteenth century besides the formation and development of systematic legal doctrine. The classic narrative of the history of private law held that an external social-positive perspective had been confronting the legal doctrine of formalism, and that the free law movement was the culmination of this confrontation. But this narrative of anti-formalism and anti-positivism can not truly restore the historical genealogy of the social-positive perspective. The internal normative-systemic perspective and the external social-positive perspective were not in an either/or confrontation in German Jurisprudence in the nineteenth-century. In fact, jurisprudence at that time had been trying to balance and integrate the two perspectives. This antagonistic historical narrative also to some extent endorsed the extreme expansion of the external social-positive perspective of the free law movement. Both the absence of internal perspective of jurisprudence and the blindness to external perspectives are harmful to jurisprudence itself, which is also a historical lesson conveyed by the modern history of German private law. This historical lesson also provides a resource for reflection on the dispute between legal doctrine and jurisprudence of social science.
-
Keywords:
- school of Germanic law /
- Savigny /
- Jhering /
- social-positive perspective /
- free law
-
社科法学在当下中国法学的研究进路中越来越占据重要位置，强调法学本身作为一门社会科学不应仅仅围绕法学内部自洽的概念、逻辑和体系，也应引入一种广义社会科学意义上的外部视角，来观察和思考法律这种社会现象，如社会学的、经济学的、人类学的、心理学的视角等
① 。简而言之，法学需要一种社会实证性的观察视角② ，以突出法律与其他各种社会现象的紧密联系，及其与社会本身的联系。言及社科法学的理论渊源和背景，首先，会想到美国20世纪中后期兴起的以波斯纳（Posner）等学者为代表的法律经济学，再向前追溯便是20世纪初以来的美国法律现实主义运动。事实上，这种理论谱系的溯源可以进一步进行时间上和空间上的延展，如19世纪晚期的耶林（Jhering），通过所谓的目的法学深深地影响了霍姆斯和庞德等美国学者[1]。其次，便是德国世纪之交的自由法运动代表人物康特洛维茨（H·Kantorowicz），他后来长期居住在美国从事法学研究，对美国本土的法律现实主义也产生了重要影响[2]。讨论19世纪的德国法律科学，首先想到的应当就是萨维尼（Savigny）的历史法学、高度体系化的潘德克顿法学以及耶林后期所贬称的“概念法学”。一般认为，这些法律科学的主要特征是维亚克尔所称的“法学实证主义”或“法学形式主义”
③ ，即由法学家通过专业法律技术与话语所把持的脱离社会生活的基于形式逻辑的抽象概念游戏。而这与社科法学所主张的社会实证视角完全背道而驰，这也是维亚克尔和拉伦茨等学者关于19世纪德国法律科学和方法论史的经典叙事[3]。然而，这并不意味着19世纪德国法律科学中毫无社会实证性因素，抑或说完全脱离社会实际。事实上，自萨维尼的历史法学派创立伊始，这种社会实证视角便已露出端倪。就此而言，笔者提出的问题便是进一步探寻当今社科法学的社会实证视角的渊源和谱系，即其在19世纪德国法律科学中的根源或萌芽，其发展脉络如何，其呈现何种特征。围绕这些问题，笔者以法学研究方法与理念的演变为切入点，分析19世纪德国法律科学中的社会实证性因素和视角。一、 日耳曼法学与罗马法学：历史法学内部的方法理念分野
（一） 日耳曼法学的历史方法：关注社会现实的民众法
在萨维尼和艾希霍恩（Eichhorn）一起创立《历史法学杂志》的同时，日耳曼法学派和罗马法学派也随之诞生。在开始的几年间，二者和平相处，并且都认为自己追随的是同一个历史法学[4]。对二者来说，无论是外来的罗马法研究还是本土的德国法研究都是有益且必要的法律史研究，其目的都是创造历史的、体系的实证法律科学
④ 。顾名思义，日耳曼法学派研究的是古老的德国法源。然而在日耳曼法学派出现之前，早在17世纪便有诸多法学家从事德国私法和德国法律史研究，如康林（H. Conring）等学者⑤ 。而真正将德国法律史研究推向历史舞台中心的是艾希霍恩，他被认为是“德国法律史之父”。在其著作中，与萨维尼的“历史的法律科学”相一致，艾希霍恩对德国私法素材进行体系化[5]。然而，19世纪40年代至50年代，当萨维尼以及后来的罗马法学派学者试图完全以罗马法为素材构建法教义学体系，不顾及本土的德国法时
⑥ ， 奉历史法学的宗旨民族精神法源论为圭臬的日耳曼法学派学者便无法忍受这种违背民族精神去彻底继受舶来品的“变节”。二者的冲突与矛盾也由此产生，二者走向决裂的标志性事件是1847年在吕贝克举办的日耳曼法学派大会⑦ 。大批日耳曼法学派学者以本土法为素材建构德国私法体系，进而与罗马法学派分庭抗礼。据此，在历史法学内部，不同的研究进路相继产生。美国学者雷曼对此有精炼的总结：沿着在萨维尼进路中已经埋下伏笔的两条线，区分出不同的学派。一种区分是与方法有关，分为体系论和法律史研究；另一种区分与材料有关，分为罗马法学派和日耳曼法学派。由此大致可以分为四种研究进路：以罗马法为素材的体系建构，以德国本土法为素材的体系建构，罗马法律史研究，德国法律史研究⑧ 。日耳曼法学派批判并对抗罗马法学派的起点，是后者对民族精神学说的背离和对社会现实生活的忽视。因为，按照对民族精神的一般性理解，研究德国本土法显然才是应然之义。与此相关的是，二者的政治分歧也十分明显。具体而言，萨维尼尽管秉承浪漫主义式的历史主义进化观和历史主义法源论
⑨ ，基于对法国大革命式的极端暴力和社会动荡的警惕，反对专擅激进的国家立法，即自然法典，但依然是一位在政治上主张保守改良主义的“世界公民”⑩ 。与萨维尼截然相反，日耳曼法学派学者在秉承历史主义和历史方法的基础上，无论在政治上，还是在法律理念层面都表现为维亚克尔所说的“国族浪漫主义”⑪ 。申言之，日耳曼法学派在政治上主张德意志民族和人民的自主自决，因此基于强烈的政治动机，认为研究土生土长的德国法才能真正彰显德意志民族的精神和信念。此外，19世纪上半叶，德国逐渐兴起了反对君主专制的民主共和浪潮，甚至在1848年爆发了三月革命。在此背景下，支持民族统一的贝泽勒等日耳曼法学派学者便站在平民的立场上，进一步主张国族自由民主主义。基于此种反对专制的自由主义政治立场，日耳曼法学派学者指责罗马法研究是一种专制压迫的政治性工具，如萨维尼因其普鲁士王国保守贵族身份而备受指责。而且，他们反对罗马法学派过分忽略更接近人民的“民众法”（Volksrecht），而独尊法学家法（科学法）的法律进化观点
⑫ 。二者的冲突也由此可以理解为“法律之民粹主义和精英主义这两种观点的交锋”⑬ 。在此种意义上，站在自由立宪立场的日耳曼法学派也从政治上的分歧深入到理论上的对峙。贝泽勒（Beseler）既是日耳曼法学派的中坚学者，也是活跃的持自由主义立宪立场的政治家。其声称自己始终是萨维尼的追随者，但其对萨维尼以来的罗马法学派忽视民众法的做法十分不满，如普赫塔（Puchta）在《习惯法》中为法学家法背书。鉴于此，贝泽勒于1843年写就了可与萨维尼论战著作相媲美的《民众法和法学家法》
⑭ ，这标志着双方学派的理论争执达到了巅峰。其在书中指出萨维尼的法源论低估了民众法的重要性，认为人民一直拥有法律创造力，如合作社法。而法学家法对民众法充满敌意，并且法学家法的存在主要是归因于外部绝对偶然性的情况⑮ 。贝泽勒进一步认为，应使更有价值的民众法发挥作用，因为其是从民众生活的自然基础中发展起来的，视野更为开阔。其甚至认为罗马法的继受就是“国家的不幸”，因为其引入了没有民间基础的法学家法[6]。当贝泽勒一方面强调民众法即德国本土法的价值，另一方面又批判没有民间基础的科学法时，其在历史方法层面便比萨维尼走得更远。申言之，其不但明确反对任何可能造成法律与社会民众相脱节的体系方法，即后期耶林所谴责的“概念法学”
⑯ ，而且主张将研究重心放在与社会现实联系更为紧密且民众更为熟悉的德国本土法上。在此种意义上，贝泽勒击中了罗马法学派的真正软肋，即罗马法素材的现实观照能力不足。就一般意义上的私法理论而言，罗马法无论是在私法基本价值的表达层面，还是在私法概念和原则的完善层面，都远远超过德国本土法，具有无可比拟的法律现代性基因。一言以蔽之，从为德国创造普遍统一的国家私法的角度出发，罗马法拥有压倒性的优势。然而，有着上千年历史的罗马法也会在复杂且发达的工业化社会面前显得力不从心。换言之，诸多新兴的社会问题在罗马法那里找不到对应的素材或原则加以规制，此外，诸多罗马法文本也可能与彼时德国的社会现实和民众习惯格格不入。随着潘德克顿法学派的不断发展，这种缺陷便被不断放大。
除日耳曼法学派的批判之外，时任检察官的基尔希曼（J. Kirchmann）于1847年在柏林法学会上的演讲“作为科学的法学的无价值性”最振聋发聩。其直言不讳地指出，法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能对现实产生影响，法学并不符合“科学”的定义，尤其是与同时代兴起的精确可试错的自然科学相比[7]7-12。法学这个学科在不断的发展中总是落伍，永远追不上现实，而法律本身却永远走在法学前面。沉迷于罗马法概念的法学反而阻却了法律的发展，视现实的法律于不顾。此外，专断抽象的实在法损害了绝对永恒的自然法，也无法反映多种多样的社会现实。实在法使得法学只能关注偶然与谬误，法学也因此变得偶然，立法者更正几个字便使所有法学文献变为废纸。由于实在法的公式化倾向和法学的僵硬形式，法学即使认识到现实的多样性，也只能对其采取蔑视的态度。实在法就像一个执拗的裁缝，而法学就像好脾气的帮手。于是，法学虽然取得了自己的胜利，但产生出一种民众不再认识的法律。法学的悲哀还在于自我隔绝于政策，对新事物无能为力[7]13-58。
基尔希曼虽然和日耳曼法学派观点有所类似，但比其更为激进决绝，甚至对法学本身的前途和价值都持悲观态度
⑰ 。此外，基尔希曼的演讲主要是从司法实务角度指责潘德克顿法学的本末倒置，并表露出以结果为导向的法学理念。然而，他并没有对这一法学理念有进一步的发展[8] ，相较之下，同样秉持该法学理念并开始在理论上进行尝试的正是日耳曼法学派学者。他们基于对历史方法的信念，从罗马法和科学法的缺陷处找到了突破口，将作为德国本土法的民众法以及社会现实吸纳为法学研究的核心。在此种意义上，日耳曼法学派代表了19世纪德国法律科学的社会实证视角的萌芽。（二） “日耳曼法学—社会学”：从法的社会性到自由法运动的萌芽
随着19世纪中叶前后德国统一运动愈演愈烈，法典编纂再次被提及，双方学派关于研究素材的理论之争旋即成为其核心的政治分歧。而鉴于当时潘德克顿法学的强大支配力和吸引力，有德国学者直白地指出，日耳曼法学派学者为了能在其所处的环境中产生影响，要么只能屈服于潘德克顿法学的概念体系方法，要么在政治领域进行转变
⑱ 。前者指的是格贝尔（Gerber）等学者以体系方法来建构德国私法体系，后者的言外之意是日耳曼法学派必须摒弃历史法学对法典编纂的否定态度，转而寄希望于法典编纂。在此种意义上，私法的体系性都是法典编纂的必要条件。而言及体系性，显然无法绕过登峰造极的潘德克顿法学，剩下的问题便是日耳曼法学派学者在多大程度上受其影响。前已述及，日耳曼法学派无论在私法的一般普适性方面，还是在私法的体系建构方面都远逊于潘德克顿法学。基于此，日耳曼法学派不得不另辟蹊径，在内容上更加实用主义地关注贴近民众生活，而罗马法却鲜有涉及的特别法，如社会法、商法、公司法、有价证券法、海商法、工商业管理法。在方法上则愈发强调法与社会现实之间的密切关系。
潘德克顿法学对这些法学领域的深入贡献较少。其中的原因是多方面的：一方面，其在法源方面过度依赖《国法大全》，这大大降低了发展新法律的可能性
⑲ ；另一方面，其在法律政策方面保持持久的自由主义立场，将社会政策性考量排除在私法之外⑳ 。这使得其对这些新的不属于私法范畴的特别法领域保持距离。相较之下，日耳曼法学派则成功转向到了被视为现代法的法律领域。究其本源，基于对历史方法的贯彻，日耳曼法学派深耕于社会现实之中，发现近代私法中的“新大陆”，进而在法与社会的互动性方面远胜潘德克顿法学。简言之，日耳曼法学派以“特别的民众法”实现了对“普适的科学法”的突围，在认知层面对法的社会性（历史性）的重视已超过法的体系性。当格贝尔作为日耳曼学派中的“异类”去建构德国法体系时，吉尔克（Gierke）言辞激烈地批判道，“其已经杀死了德国法中的德意志灵魂”㉑ 。但吉尔克高度赞扬贝泽勒的方法理念，在他看来，贝泽勒并没有拘泥于罗马法学派的体系方法，而是真切地贯彻了历史方法中的核心理念。将历史研究服务于当下社会现实，主张法基于民众生活的动态性和有机性，摒弃了虚妄的法的永恒性观念
㉒ 。虽然与贝泽勒同属一个立场会使对吉尔克的溢美之辞有所折扣，但无法否认的是，正是贝泽勒对历史方法的坚持与发展使得外在的社会因素真正开始进入封闭自洽的法律科学，使得法学家认识到除内部体系化的法教义学之外，法学还包含着其他可能性。而这种可能性即是由历史方法分化出的法学的社会学研究方法，即社会实证性视角。后来，众多法社会学大家都深受贝泽勒的影响。如世纪之交的自由法运动学者埃利希（E. Ehrlich）回忆道，其正是在贝泽勒的“巨大的感召”之下，在民众的生活中去研究法的
㉓ 。其在《法社会学原理》中指出，贝泽勒不再满足于提出有关民众法和法学家法的原理，而是追求直接能够获取民众法知识的方法㉔ 。这种方法后来在埃利希那里便演化为法社会学的方法。此外，同处世纪之交的韦伯（M. Weber）在法社会学层面同样深受当时日耳曼法学派的熏陶。有德国学者指出，韦伯在其早年的博士论文中就商法的形成起源的观点，与其日耳曼法学派老师贝泽勒有一致之处，即认为商法是通过单一的阶层和职业群体形成的，是一种民众法，而不是法学家法[9]。此外，韦伯也从外在的社会因素观察法律渊源，注重法律发展的社会环境。因此，其在方法层面也更加接近日耳曼法学派的道路㉕ 。对比罗马法学派，可以总结出后期日耳曼法学派的特性：更少地关注法律的形式、更少地关注法学本身、更少的精英主义，更多地涉及社会现实和发展、更多的政治性色彩。就此而言，日耳曼法学派除了在政治层面有社会政策要求，还在法教义学占据主流的时代，在真正意义上的法社会学诞生之前，率先将法赖以为基础的社会现实囊括在法学之中
㉖ 。在此种意义上，日耳曼法学派的研究方法理念在很大程度上代表着自由法运动彻底否定内部体系化的法教义学的历史先声。需要说明的是，这里所指的自由法运动是广义上的，一般认为耶林的目的法学是这一运动的开端。此外还包括了后来黑克（P. Heck）的利益法学，以及20世纪初诞生的自由法运动，其代表人物有埃利希、康特洛维茨以及富克斯（E. Fuchs）[10]。之所以称为自由法运动，是因为这些学者并没有形成统一的学派，而是各自主张类似的方法[11]。这些学者的共同点是，反对潘德克顿法学的体系方法，将法律规范之外的各种社会因素引入法学之中。有所区分的是，其各自的法学方法在多大程度上偏向社会学等外部视角不尽相同。
狭义上的自由法学则在内涵上不包括目的法学、利益法学，在法学方法的社会实证化层面走得更远。自由法学的核心方法理念是，将法视为一种社会产物，国家立法并不是唯一的法源，并且不是完美的，落后于社会的发展[12]345-348。在国家立法之外，还存在维护社会秩序的“活法”。在法律适用层面，反对法官作为纯粹的“涵摄机器”，主张法官的自由裁量权和“自由的法律发现”。此外，彻底反对仅仅围绕法律概念和规则等技术性元素的法教义学方法，主张以法的社会实效性和经验性为导向的社会学方法[12]345-367。
由此，如果根据罗马法学和日耳曼法学之间的对峙，除却内容之争，19世纪下半叶的德国法学方法便可以大致分为“潘德克顿法学—教义学”的方法和“日耳曼法学—社会学”的方法
㉗ 。在19世纪后期，作为自由法运动萌芽的日耳曼法学开始逐渐撬动潘德克顿法学的支配性地位，如商法、社会法等特别法的出现，以及吉尔克对以潘德克顿体系为体例的《德国民法典》第一草案的反对。（三） 萨维尼的历史方法：形式主义的开端？
有学者指出，“日耳曼法学—社会学”的方法的产生根源是萨维尼理论中互相矛盾的浪漫主义因素和理性主义因素之间的张力关系，因为其为思想争论以及法学的新运动提供了动力，联系政治和社会生活的现实主义正是对前两种因素的平衡
㉘ 。也就是说，萨维尼基于法的历史主义开启了两个传统：一个是由日耳曼法学代表的浪漫主义传统，主张法的民族精神文化属性，以德国本土法为对象；另一个是由罗马法学代表的理性主义传统，推崇法的逻辑自足性和科学品格，以罗马法为对象。由于方法理念的不同，二者存在天然的龃龉。具体而言，当浪漫主义者沉迷于研究德意志法律史时，虽然为法律找到了外在的正当性基础，却几乎无法为法律科学作出任何理论贡献。相反，当理性主义者醉心于概念体系的极致化时，虽然造就了创造性的法教义学，却大大消解了法学的实践性价值。在这种互相指责的情况下，浪漫主义者率先转变为现实主义者，从外在的社会经验事实层面去观察法律，研究基于社会现实的民众法。在这种背景下，理性的建构主义者也开始务实地从“概念王国”走向社会大众，考虑利益与目的
㉙ 。也就是说，学派双方处于张力十足的争论关系，但同时拥有了反思自身方法理念的空间和契机，进而在法与社会现实联系层面达成了共识或者妥协，只不过日耳曼法学在法的社会实证性方面先知先觉，走得相对较远而已。最终将其发展到极致的是自由法运动，但其也和概念法学一样越过了合理的界限，走向了社会实证化的极端，反而反噬了独立的法律科学
㉚ 。一言以蔽之，萨维尼在创立历史法学之时便已埋下了自由法运动的种子，而其养分正是学派双方持续不断的争论与攻讦，真正使其发芽生长的则是日耳曼法学。如果从法学方法理念的角度来看，这种具有社会学因素的研究方法其实源于对历史方法的坚持和发展。申言之，如同潘德克顿法学派对体系方法的极端演绎，日耳曼法学派也超越了萨维尼的历史方法。历史方法在萨维尼那里具有双重意涵：一方面是对历史上的法律素材的整理研究；另一方面是在前者基础上，形成对社会关系生机勃勃的直面，时刻审视变动不居的社会现实，面向当下的社会生活
㉛ 。这种直观意味着对社会事物的本质性认识，进而为有机的法律体系不断提供法律素材，使得法律体系保持对社会生活的开放，适应不断发展的社会㉜ 。就此而言，萨维尼历史方法本身便包含了法与社会现实相联系的思想。但这种思想进路与后来的日耳曼法学派及自由法运动有很大区别㉝ 。但是，诸多学者忽略萨维尼的历史方法，或者认为其历史方法仅是纯粹的法律史研究，在法学方法中无足轻重，进而径直指出萨维尼也在建构形式逻辑的法教义学体系，萨维尼由此是概念法学的始作俑者
㉞ 。即使有学者指出萨维尼受德国古典唯心哲学影响，他所称的体系具有一种客观唯心主义的本体论色彩㉟ ；或者有学者认为，萨维尼的体系概念与理性自然法的逻辑体系并不相同㊱ ，这些观点也并未促使对萨维尼的历史方法进行更深入的语境分析和理论探索。这种对历史法学的忽略或误判与萨维尼本身没有系统地阐述历史方法密切相关。其早年的法学方法论讲义虽较为系统，但法学方法未臻成熟。之后，历史方法散见于其文章、讲义以及著作之中
㊲ 。在中后期，萨维尼已将学术重心转向对体系方法的贯彻，并将历史方法融入其中，而且他在后期用诸多晦涩难明且充满唯心主义哲学意涵的词汇，来表达其体系理念㊳ ，如“直观”“有机”。因此，在对体系方法都难以有清晰的认识的情况下，更遑论在弄清历史和体系方法之间关系的基础上把握历史方法㊴ 。此外，又一个重要原因是萨维尼本身所持的罗马法学立场。他在表面上所凸显的体系方法的亢进性严重消解了甚至遮蔽了历史方法本身的价值意义。因此，这两方面都导致了萨维尼历史方法本身的语焉不详以及弱存在感。相比之下，日耳曼法学则近乎直白明确地阐述这种包含自由法运动萌芽的历史方法，如吉尔克直接指出“每种科学体系都是一种从思想层面了解生机勃勃的现实的不完善的方法”[13]。此外，吉尔克还主张对事实性的法律见解和法律制度的历史经验性研究
㊵ 。因此，无论是在方法理念的表达层面，还是在实施层面，日耳曼法学都超越了萨维尼。然而，不可否认的是，基于对形式主义法教义学的警惕，萨维尼已萌生出法与社会现实相联系的理念
㊶ 。这在其历史主义法源论中已有表露，也可以从其对法律关系、法律制度、法律体系的有机性理解得知㊷ 。但萨维尼的确没有像日耳曼法学派或自由法运动那样明确将法视为一种具体的社会现实需求，强调法的社会实证视角。这与萨维尼深受唯心主义哲学熏陶的法律科学观有关。具体来说，萨维尼追求体系性的实证法律科学，证明他也深知法学是一门实践性的科学。而在康德那里，先天形式的体系性和后天的实践性是无法调和的㊸ 。因此，他并没有继受康德的主观唯心主义，而是转向了黑格尔、谢林等人的客观唯心主义，进而在客观的既存事物中发现价值理念，追求实然和应然的统一㊹ 。不言而喻的是，当萨维尼将这种哲学理论融入到自己的法学方法中时，历史对他来说便不仅是事实性的社会发展史，也是一种理念史。基于此，德国学者吕克特一语中的地指出，“萨维尼相信法律素材之中存在内在必然性，而这种内在必然性能通过科学感觉得到，所以萨维尼为此诉诸于他的‘真正的历史的’方法，这种方法包括了某种确定的‘哲学元素’”
㊺ 。申言之，历史方法从作为法律素材的不断发展的、同时变成历史的社会生活中，发现事物的理念即内在必然性，而这种内在必然性在萨维尼那里又进一步具象为生机勃勃的法意识㊻ 。需要区分的是，这里的法意识并非指社会民众对法律的朴素认知和感觉，而是指在社会发展到一定程度时法学家对法律形成的理性的体系性的认知思维㊼ 。借此，法学家将这种从法律素材背后的社会生活中发现而来的法意识再具化为法律原则、法律制度，并将其源源不断地补充到法律体系之中[14]。这也是萨维尼及其学生普赫塔所推崇的法学家法或者科学法。由此可见，萨维尼历史方法中包含了法与社会现实相联系的思想。但从这种思想出发，他并没有直接根据具体的社会现实利益或诉求来发现、认识并研究法律，而是通过充满形而上学色彩的历史方法，将这种思想转化为对事物的理念或内在必然性的追寻。萨维尼之所以这样做，是因为他拒绝来自先验概念的知识，但仍然坚持一种固有的规范性的科学知识，这种知识不在经验层面受到偶然性的束缚，而是具有一种内在的必然性
㊽ 。而这背后是萨维尼所追求的法律科学，其兼具实践应用性和理论自主性。但如果以法学的社会学方法的发展程度观之，日耳曼法学派学者无疑远远超越了萨维尼。就此而言，将自由法运动的萌芽或者说社会实证视角一直追溯至萨维尼的历史方法似乎有牵强附会之嫌。但诚如上述所言，不管如何批判萨维尼，都无法忽略社会实证主义因素在其法学方法中的基础性地位㊾ ，也正是日耳曼法学将这种因素推向法学方法的前台。总而言之，日耳曼法学继承历史法学中的浪漫主义传统，在政治和理论层面都反对罗马法学派将罗马法视为民族精神的化身，在方法和内容层面逐渐转向现实主义，在德国法学从19世纪下半叶的体系方法转向为20世纪初的社会学方法这一过程中，扮演着不可忽视的角色。而在其中，另外一个关键角色，便是后期转向所谓“目的法学”的耶林
㊿ 。二、 从“法学自然主义”到目的论的反思
（一） 耶林视角的转变：基于社会学实证主义的方法论反思
一般认为，耶林的学术生涯分为早期的“建构”阶段和后期的“目的”阶段
51 。传统观点认为，促成耶林1858年思想转变的是其早年的“大马士革经历”。具体起因于1844年，耶林在著作中对罗马法上“在一物二卖且物因不可抗力灭失情况下，卖方可否同时向两个买方请求价金”这一问题的思考，后来在1858年发生了类似的真实案例，但终审法院否定了耶林之前按照建构法学得出的见解52 。这种经历在思想上对耶林产生了极大的冲击，并促使耶林不断反思一直以来的方法理念，寻找对此问题的合理解释53 。除自身经历影响之外，推动耶林思想转变的外在因素有二：一方面，德国当时工业社会的快速发展和政治情势的强烈变化[15]。具体而言，潘德克顿法学在很多情况下无法回应社会快速发展带来的新的法律问题。经过三次统一战争，德国于1871年建立起统一的二元制君主立宪帝国，国家立法也旋即被提上日程，法律重心从掌握民族精神的法学家法，转移到立法者掌控的制定法。另一方面，德国古典唯心哲学的迅速衰落和以自然科学为代表的实证主义从19世纪60年代开始影响一切人文社会科学。一般而言，实证主义意味着中立地观察客观现象、事实，分析实验结果以及逻辑推导演绎，而不关注事物应然状态和价值意义的研究方法
54 。而能够感知的事实又分为两种领域，一种是可以通过感官察觉的事实及事件，即客观的外部世界；另一种是心理事实，即精神层面的内在世界。根据实证观察，因果律都适用于二者。科学的任务就是发现特别的定律，并解释事件过程。但此外，还存在一种因果联系种类，即有着充足理由并符合逻辑规律的必然性结果，其仅适用于逻辑和数学，也就是说，此种结果与事实无关，只与纯粹的思维关联有关55 。基于上述因果关系，法学实证主义实际便可分为两类：不考虑内容只关注形式的“规范逻辑实证主义”和关注主观事实和客观事实的“经验实证主义”
56 。前者是法学实证主义或者法学形式主义，后者是对心理学实证主义和社会学实证主义的统称。当法学吸收了这种经验实证主义理念时，便反对理性演绎的自然法和唯心主义的形而上学，此外，意义和价值这些无法回答的问题也被从法学中排除出去，法学研究严格限制在事实以及通过经验性观察得出的固有规律性层面57 。换言之，法学以自然科学为榜样，成为完全抛却形而上基础的实证科学，围绕社会现实展开规律性和实效性研究。这种社会实证性的法律科学在本质上区别于康德以来的由萨维尼缔造的规范实证性法律科学，既剥离了法规范的体系性，也褪去了法概念的伦理性。这也被维亚克尔称之为“法学自然主义”[16]。上述两方面的外在因素迅速为耶林指引了转型的方向。其自1861年起以无名氏陆续发表了一系列文章，以讽刺性口吻展示了其从建构法学向目的法学的转变过程
58 ，并在文章中指出建构法学最大问题是只坚持学术理论面，而忽略了法学的实际可用性，正如建构出一个充满艺术价值的手表，但却不能计时行走一样59 。此外，其在1865年表达了对建构法学的彻底反思：“对逻辑的整体崇拜，使得法学变成法律的数学，是一种误解，也是对法律之本质的误认。不是逻辑所要求的，而是生活、交易、法律感觉所要求的必须去实现，这在逻辑上可能可以演绎得出，也可能在逻辑上无法演绎得出。”[17]321（二） 目的法学作为现代法律现实主义的开端：社会利益取代形式逻辑？
后期耶林放弃了原有的写作计划，转向了《法律中的目的》的写作。传统的观点认为，边沁的功利主义哲学深深影响了耶林
60 。有学者甚至将耶林思想定义为“德国边沁主义”61 。耶林在1889年宣称用“现实主义”和“目的论”的方法，替代了萨维尼以来的“形式主义”和“空想式”的方法62 。与之对应的是，“目的”创造了一切法律，而不是逻辑演绎或者形而上学的空想63 。据此，耶林着力批评作为形式主义方法基础的权利概念的“意志说”。一般认为，“意志说”发轫于康德的自由意志和伦理自律。以此为基础，潘德克顿法学家大多都将主观权利界定为“个人意志支配的领域”，此种概念定义适合于形式逻辑演绎64 。耶林指出了这种方法理念的致命缺陷：由基本概念通过逻辑演绎产生的法律规则并不一定能满足实践需求65 。由此，耶林提出权利概念的“利益说”：“权利不是因为意志而存在，而是意志是为权利而存在。”[17]331也就是说，意志并不是权利的全部内涵，无法解释权利本身的实践性目的。而真正能凸显权利本身的实践性目的是利益。申言之，权利的本质内涵是利益，利益才具有目的性，是推动权利走向实践的内在动力。耶林定义道：“权利的概念是以法律上对利益之确保为基础，权利是法律上所保护之利益。”[17]351需要指出的是，耶林所说的利益是广义的，既包括了物质上的利益，还包括了精神上的利益。此外，耶林还区分了权利的“实质要素”和“形式要素”。前者指权利的实践目的，即法律所保护的利益；后者指确保利益的手段，即权利保护、诉讼等
66 。借此，耶林将抽象的法律概念、法律规则转化为保护并实现个人或社会利益的目的性存在，进而使法律走向社会现实67 。简言之，“目的是整个法律的创造者”[18]。耶林早在1872年的著名演讲“为权利而斗争”中，就大声疾呼为自己的权利而斗争，积极主张并实现自己的权利（利益）。在他看来，个人或组织为自己的权利进行斗争具有崇高的道德意义，既是自己的义务，也是对社会的义务。换言之，只有在个体尽可能去追求实现自己的权利（利益），进行法实践时，符合目的的法律规则才会产生，法律所希冀的良好社会秩序才会出现
68 。为权利而斗争实际也是为法律而斗争。此外，他并没有简单地局限于实现个人利益的最大化，而是表露出浓厚的法社会学色彩，已经意识到个人利益与社会现实的紧密联系以及法律本身的社会基础69 。德国学者沃尔夫（E. Wolf）将《为权利而斗争》视为“德国第一本法社会学的文献”[19]。与此同时，耶林在强调为社会利益而斗争时，便已将保护社会公共利益视为私法的目的之一。由此，耶林基于法律之社会目的率先在理论层面为“私法的社会任务”或“私法的社会化”提供了正当性，并开始动摇近代私法以来的个人本位主义
70 。但在贯彻“私法的社会化”研究方面，同时代的日耳曼法学派学者吉尔克比耶林走得更远，更具影响力。就此而言，很难厘清究竟是后期耶林的以目的和利益为导向的法学思想在理论上鼓舞了日耳曼法学派学者，还是日耳曼法学派学者持之以恒的特别法研究在实践上启发了耶林。但可以确定的是，双方都着重强调社会实证视角，并逐步使以个人主义为特征的私法的功能和定位社会化。后期耶林吸收了实证主义中的社会学观察分析方法，在法学理论层面，法律概念、法律规则是对真实可衡量的利益的实证性表达，驱动法律发展和生产的不是逻辑，而是基于保护某一利益的实践性目的。法律规则存在的正当性理由是能够符合在实践之中保护真实利益这一目的，而不是“概念法学”主张的形式逻辑的必然性，更不是自然法意义上的先验普适性
71 。在法律实践层面，不是通过一般性抽象规则对个案的逻辑涵摄，而是基于对个案中利益的判断，权衡并找寻最能实现保护此具体利益这一目的的法律规则72 。就此而言，在抽象的方法理念层面，耶林已远超萨维尼和日耳曼法学，主张用利益取代逻辑，引入社会实证视角。因此，可以理解的是，后来的黑克和康特洛维茨等人，都将耶林视为各自学派的奠基人和发起者
73 。对此，康特洛维茨指出了四个原因：其一，耶林发展了法的目的理念，于是，解释法律便应该围绕其目的展开，而不是其用法或者历史。其二，耶林引入了利益思想，权利便是法定保护的利益。这种思想导致了对由法律规则所保护的利益的社会学研究。其三，耶林批判了“概念法学”，或者批判了从固定前提出发演绎出判决的方法。其四，耶林批判对历史性理论的过度强调。无论是在德国还是在海外，自由法理论所成就的一切，都受到耶林的支配性影响74 。简而言之，后期耶林进一步发展了萨维尼历史方法中的社会实证主义因素，并将萨维尼以来的潘德克顿法学贬低为“概念法学”75 。按照传统的观点，耶林的“目的法学”开启了20世纪以来的现实主义法学、实用性法学、社会学法学等一系列法学的社会实证思潮，由此，必然不断冲击着萨维尼以来的以建构主义和形式主义为特征的体系性法律科学。三、 社科法学的先声：世纪之交自由法学对体系性法教义学的冲击
（一） 《德国民法典》：罔顾社会现实的法学形式主义产物？
沿着耶林思想转型并为自由法运动开辟道路这条线索，以温德沙伊德（B. Windscheid）的潘德克顿教科书为模版的《德国民法典》，一方面象征着体系性法教义学近一个世纪以来的研究结晶；另一方面旋即被批判为法学形式主义的产物
76 。具体而言，当1871年德国终于成为统一民族国家时，制定一部统一民法典便变成了现实的政治任务。维亚克尔所说的法学实证主义向制定法实证主义的转变正是在这种背景下发生，法学家法必须全部转化为制定法。就制定一部体例复杂、内容庞大的民法典而言，这一重任毫无疑问落在了代表19世纪私法科学的潘德克顿法学家肩上。严格来说，温德沙伊德并不从属于历史法学，其和耶林一样，都赞同由法学家进行法典编纂77 。然而，当温德沙伊德坚持以潘德克顿法学的体系建构方法来进行法典编纂时，可以料想到的是，其势必会受到各方的批判。1888年初，德国民法典第一草案发布就遭到了多方的批评。这些批评和耶林对概念法学的批判几乎如出一辙，即认为草案对现实需要考虑过少，不符合私法社会化的要求，语言表达不简练、不切实际、缺少大众性，草案完全是一个书斋产物[20]。这些反对意见中，当推吉尔克的批判最振聋发聩。吉尔克同样自视为历史法学的继承人，并追随贝泽勒的民众法研究，主张法应关切民众的真实需要，凸显日耳曼民族精神。其既反对法学形式主义，也反对完全的罗马法研究。其站在民族主义和日耳曼法学派立场，于1888年和1889年连续出版了《民法典草案和德国法》和《私法的社会任务》，从德国当时的社会现实和民众诉求角度驳斥了第一草案。在其看来，第一草案缺乏社会关怀，因为以潘德克顿教科书为文本的第一草案没有顾及在19世纪后期工业社会已发展到一定程度时出现的各种新兴社会关系和社会利益 [21]28-29。与此同时，吉尔克也身体力行地研究保护公共利益的社会法，如劳动保护法和以团体本位为特征的合作社。归功于吉尔克，1895年的民法典第二草案相比第一草案在具体内容方面加入了一些社会本位和日耳曼法因素。但在风格以及整体的篇章结构、形式特征上，第二草案几乎没有变化。后来第二草案被稍作修改，便形成了1900年生效的《德国民法典》
78 。在19世纪后期成为法律科学唯一代名词的体系性法教义学通过《德国民法典》的颁行达到了自身的巅峰。由此，秉承科学精神和理性主义精神所造就的《德国民法典》实际上变成了代表着法学形式主义的最后荣光
79 。但后世学者旋即评价道，“《德国民法典》过去和现在都不是受人欢迎的法典，人们预测其不会有长的生命：‘一个疲惫的老人，他承受了即使作为少年或壮年也不能承受的如此巨大的力量，在其坠入坟墓之前，其寻求短暂的安宁’”[21]38。不可否认的是，当法典横空出世时，法学便不得不完全以法典中的法条为依托开始以解释法条为主的研究，法学的定位和任务也发生了转变80 。其例证是《法国民法典》面世之后，法国的法典“注释学派”异军突起，盛极一时。这种现象相隔近一个世纪后又发生在民法典颁行之后的德国，体系建构的潘德克顿法学迅速地退出了历史舞台，取而代之的是制定法实证主义背景下的大规模法典评注[22]。事实上，萨维尼早已在论战文章中预言道，过早地制定法典会损害法学本身的发展[23]。对《德国民法典》的形式主义批判使得19世纪以来的“法教义学”愈加沦为贬义词
81 。体系性法教义学面临着前所未有的方法论危机，乃至存在危机。19世纪德国所追求的法学的“科学性之梦”也旋即破碎。取而代之的是民法典诞生之后迅速崛起的自由法运动。其中，伺机已久的社会实证视角更以形式主义的“矫正者”、私法社会化的“拯救者”姿态出现[24]。（二） 自由法运动的僭越：社会实证视角的“异化”
自由法学对体系性法教义学的冲击无疑是巨大的，并且给整个19世纪德国法律科学的方法理念贴上了各种各样贬低性的标签
82 。而自由法学宣称自己是一种真正的“正义科学”。但与此同时，它也在毫无顾忌地解构法学本身的自治性和规范性。据此，19世纪萨维尼以来的法律科学彻底失去价值反而是有害的。易言之，法学的独立性、体系性沦为毫无用益的装饰，乃至是保守主义的护身符。一切法学方法和理念都必须向经验主义、实证主义乃至唯意志论看齐，法律的客观性、确定性和融贯性等法学的科学性要素也便可有可无。这无疑是一种外部的方法理念对法学本身的僭越，是法学的社会实证视角本身的“异化”。这种僭越无异于放任社会学等外部方法和视角逐渐侵吞蚕食法学的内部视角和方法。自由法运动将概念、逻辑和体系这些具有稳定功能的法教义学组成部分彻底虚无化，而仅诉诸于法感和个案利益。如此一来，法学似乎由极度封闭的内部视角，即形式主义和实证主义转向为另一个极端，即彻底的社会实证视角。但历史证明，后一种极端是更为危险的，不是拉德布鲁赫（G. Radbruch）所批判的“实证主义”使得德国法学家在纳粹时期毫无抵抗力
83 ，而是魏德士（B. Rüthers）所说的“无限制解释”使得法官可以堂而皇之地恣意解释歪曲法律。换言之，令自由法学家始料未及的是，他们的方法理念完全被滥用，这与他们的初衷显然背道而驰。据此，随之而来的一个核心问题便是，在两种极端之间如何达致法学内部视角和社会实证等外部视角的平衡，使法学既保持内部的自治性和规范性，也能面向外部的社会现实和伦理价值保持开放性
84 。换言之，具有相对因果关系的实证观察方法能够避免法学内部视角的异化，但也可能逐渐消解概念和逻辑所赋予法学的独立性、体系性。就此而言，又该如何掣肘或者避免社会实证等外部视角的“异化”？属于外部视角的目的、利益和事实本身又该如何重新隶属于一种客观的等级秩序和价值秩序，这种秩序进而在法律秩序之中作为一种意义整体表达出自己[25]。在方法理念层面，世纪之交的德国法学面临着一种非零和博弈的“囚徒困境”[26]：固守由内部视角确保的法学的规范体系性，抑或是完全摆脱对内部视角的迷思，进而彻底转向外部视角，还是将两种视角融会贯通到法学之中。在自由法运动之后，首先是利益法学的创始人黑克进行了这种融合内外视角的尝试。与自由法运动激烈交锋的黑克在耶林目的法学思想的基础上，围绕利益和目的开辟了第三条道路，并于20世纪30年代系统地论述了利益法学，但当时德国充斥着“民族社会主义的法律思想”，这为法官恣意地解释法律和续造法律背书。黑克极力反对此种法学方法，以利益法学方法保持法学的独立和尊严，极力限制法官的“无限制解释”。但黑克的利益法学方法在当时并不受重视，甚至遭到排挤，最终未能在狂热的政治背景下产生影响。直到二战后，利益法学方法的价值才被认识到[27]。曾委身于纳粹的拉伦茨吸收借鉴了利益法学的方法理念，并在反思纳粹时期法学的基础上，通过引入“价值”和对内外法律体系的区分[28]，发展出了评价法学（价值法学），进而为法学重新找回了尊严。
也就是说，二战之后的评价法学实际上在一定程度上进一步克服了这种“囚徒困境”。其将实然的社会实证性和经验性观察转化为应然的价值排序和表达，进而构建起内部价值体系，同时维持外部规范概念体系的稳定化和确定化功能，最终将外部视角融入到内部视角之中。如此，在很大程度上可以防止内部或外部视角的僭越和“异化”，并分别走向自己的极端。由此，便不难理解，在方法理念层面，为何战后的评价法学至今占据着德国法学的主流。
四、 结语
在经典的私法史叙事中，19世纪德国法律科学发展的明线或主旋律是从历史法学派中分化衍生出的潘德克顿法学，创造出形式主义、实证主义的法教义学，即概念法学。代表性的方法理念如普赫塔的“概念谱系学”和早期耶林的“自然史方法”
85 。其结晶是高度体系化的，被诟病为缺乏社会性和实践性的《德国民法典》，法学实证主义转化为制定法实证主义，法学拒绝任何非法学的外部视角。完全被内部视角占据的法教义学由此变成了众矢之的，更是造成实证主义灾难的罪魁祸首。 事实上，这一过于笼统抽象的叙事忽略了很多细节和语境，也遮蔽了19世纪德国法律科学的另一条明线[29]。这便是日耳曼法学派严格秉承历史法学中的民族精神学说，站在民族主义立场，主张研究德国本土法律史和民众法。在此基础上，日耳曼法学派通过研究回应社会现实、满足民众诉求的特别法来抗衡潘德克顿法学的罗马法研究。社会实证性的外部视角早已显现在其中，其代表着自由法运动的萌芽。而且，萨维尼在早年的方法论讲义中所提出的历史方法已经包含了一定程度的社会实证性因素，只不过萨维尼的方法理念仍然深深植根于德国古典唯心哲学传统。在日耳曼法学派之后，后期的耶林由于自身经历也开始猛烈批判形式主义的潘德克顿法学，引入目的和利益等认识和观察法律的视角。由此，传统观点一般都认为，后期的耶林象征着法学自然主义的兴起，将实证的自然科学中的因果关系论引入到法学之中
86 。法学的社会实证视角愈加清晰和理论化。自由法运动代表着社会实证视角的高潮，但马上被证明是对法学本身的僭越，并埋下了法学走向了另一个极端的祸根，即纳粹时期自由的“评价法学”。二战后拉伦茨以来的“评价法学”才真正有效避免了外部的社会实证性视角的“异化”，社会实证性的外部视角也随之步入正轨，并迎来了复兴和发展。尤其是自20世纪70年代以来，各种法学的跨学科研究作为一种外部视角，逐步变成了法学的不可或缺的基础研究，如法人类学、法社会学、法心理学和法经济学。通过简要回顾和梳理这一社会实证视角的历史谱系可以发现，社会实证视角实际上在19世纪德国法律科学中从未缺席，其一直扮演着与潘德克顿法学家的体系性法教义学相对抗的角色。这也解释了自由法运动为何在20世纪之初会将这种外部视角推向极致。康特洛维茨以来的形式主义、实证主义与反形式主义、反实证主义的法律史叙事
87 反过来强化了这种对抗，更为外部视角的极致演绎提供了正当性。但如上述所言，在19世纪德国法律科学中，法学的内外部视角并没有如此泾渭分明的区分和你死我活的对抗，只是不同的法学家和流派对不同的视角有各自的侧重点而已。当下深入具体的近代私法史研究早已表明，19世纪的潘德克顿法学家从未主张过完全形式逻辑演绎的，不顾现实和价值的体系性法教义学。概念法学只是后期耶林创造出的一个神话，用来夸张的、戏剧化的批判和自我批判88 。因此，抽象宏大的传统私法史叙事不但没有深入到历史的细节和语境之中，还先入为主地，甚至带有目的论色彩地制造了两种视角不可调和的对立，以此传达一种“历史的教训”（Historia docet）
89 。但真实的历史和“历史的教训”却是恰恰相反，其不是黑格尔的“历史的诡计”，并不遵循一种正题和反题互相辩证的历史观。法学的内部视角从未将外部的社会实证视角视为死敌和洪水猛兽，法学对社会现实、利益以及价值的关注和考察从来都是其应有之义，只是表现形式和发展程度有所不同，法学一直在尝试平衡乃至融合两种视角。放弃或隔绝任何一种视角都是危险且不可取的，在两种视角的对抗中，并不存在真正的胜利者。这种“历史的教训”同样适用于中国当下仍处于进行时的社科法学与法教义学之争中。注释：
① 国内学术界已经就此争论举办过数次研讨会，例如：2014年在武汉举办的“社会法学与法教义学的对话”；2016年召开的笔谈会“法教义学，历久弥新？”；2018年在北京举办的“法学的科学性研讨会”。相关学术成果可参见：苏力和谢海定等学者发于《法商研究》2014年第5期的一系列文章，雷磊等学者发于《北大法律评论》2016年第2期的一系列文章。对此争论的概括总结参见：李忠夏的《宪法变迁与宪法教义学：迈向功能分化社会的宪法观》，法律出版社，2018年，第190—196页；雷磊的《主题的拓展与方法意识的觉醒——四十年来规范法学的发展》，载于《北京航空航天大学学报（社会科学版）》，2019年第32卷第1期，第5—6页。② 社会实证主义应与法律实证主义以及分析实证主义相区分。后者强调实在法与道德的区分，并以实在法的客观分析为核心内容，如奥斯汀、哈特和凯尔森等学者。而前者则强调法律与社会的关系，法律在社会中的作用和实效性，如庞德、卢埃林和卡多佐等学者。参见：沈宗灵的《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年，第143页；张文显的《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社，2006年，第77页。③ “实证主义”这一术语本身有丰富意涵，并不仅仅指向法学实证主义，还有笔者主要探讨的社会实证主义。Vgl. H. Haferkamp, Positivism as a concept of legal historians, Juridica International, Vol. XVII, 2010, pp. 100—107。④ Vgl. H. Haferkamp, Die Historische Rechtsschule, Frankfurt am Main 2018。⑤ Vgl. H. Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 6. Aufl., Heidelberg 1988, S. 132 f。⑥ Vgl. H. Haferkamp, Die Rezeption des Römischen Rechts in den Deutungen der Rechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, in: Philologie als Literaturund Rechtswissenschaft. Germanistik und Romanistik 1730—1870, Heidelberg 2013, S. 247—258。⑦ Vgl. (Fn. 5), S. 135.该大会反对的不是罗马法研究，而是德国法学完全以罗马法研究为主。罗马法和德国本土法可以结合形成德国一般私法体系。参见：弗朗茨·维亚克尔的《近代私法史》（下），陈爱娥，黄建辉译，上海三联书店，2006年，第396页。⑧ 罗马法律史研究的代表人物有蒙森（T. Mommsen)和尼布尔（B. G. Niebuhr）。而德国法律史研究的代表人物有格林等学者。除此四种研究进路之外，19世纪德国法学还存在其他研究分支，如黑格尔学派，其影响主要在于国家法和法哲学，因此不在论述之列。参见：马蒂阿斯·雷曼的《19世纪德国法律科学》，常鹏翱译，载于《私法》，2005年第5辑第1卷，第220页。⑨ 虽然萨维尼和诸多浪漫主义者有非常亲密的私人关系并对浪漫主义非常熟稔，如格林等人，但也不能认定萨维尼是个浪漫主义者，而只能分析其法律理论中与作为一种思想运动的浪漫主义相符合的那些元素。因此，有学者认可萨维尼理论中的浪漫主义因素并指出其重要性，但也并不认为萨维尼是全然的浪漫主义者。Vgl. G. Dilcher, The Germanists and the Historical School of Law, Rg24, 2016, S. 23—26。⑩ Vgl. H. Haferkamp, Christentum und Privatrecht im Vormärz, Rechtsgeschichte heute 2014, S. 181—191。⑪ 维亚克尔指出，在历史法学派的纲领里隐藏着欧洲人文主义理念与国族浪漫主义之间、“世界公民主义与国族性国家思想”之间的紧张关系。前者是罗马法学派，后者则是日耳曼学派。这与当时德国复杂的政治局势紧密相关，其中包括三月革命、以保罗教堂会议为代表的立宪纷争等重大政治事件。而基于对君主专制的反对，日耳曼派学者进一步主张国族民主主义。参见：弗朗茨·维亚克尔的《近代私法史》（下），陈爱娥，黄建辉译，上海三联书店，2006年，第392—396页。⑫ 关于科学法在罗马法学派中的核心位置，Vgl. H. Haferkamp, Die Funktion des “Volksgeists” im Rechtsdenken der Historischen Rechtsschule, in: Romantik und Recht, Berlin 2018, S. 3—14。⑬ 参见：马蒂阿斯·雷曼的《19世纪德国法律科学》，常鹏翱译，载于《私法》，2005年第5辑第1卷，第221页。⑭ Vgl. G. Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, Leipzig 1843。⑮ Vgl. B. Kern, Georg Beseler. Leben und Werk, Berlin 1982, S. 295 ff。⑯ “概念法学”（Begriffsjurisprudenz）这一术语首次出现在R. Jhering, Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, Leipzig 1884, S. 337。⑰ Vgl. R. Bast (Hrsg.), Julius Hermann von Kirchmann: 1802—1884, Jurist, Politiker, Philosoph, Hamburg 1993, S. 1 ff。⑱ Vgl. G. Dilcher, Der Wissenschaftliche Positivismus: Wissenschaftliche Methode, Sozialphilosophie, Gesellschaftspolitik, in: ARSP 61, 1975, S. 514 f。⑲ 后期的耶林有类似的观点, Vgl. (Fn. 16), S. 245 ff., S. 335 ff。⑳ Vgl. H. Haferkamp, Wege zur Rechtsgeschichte: Das BGB, Köln 2022。㉑ Vgl. (Fn. 18), S. 514。㉒ Vgl. O. Gierke, Georg Beseler, ZRG (GA) 10, 1889, S. 13。㉓ 参见：格尔德·克莱因海尔，扬·施罗德的《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社，2005年，第55页。㉔ 参见：欧根·埃利希的《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社，2009年，第510—513页。㉕ Vgl. G. Dilcher, Von der Rechtsgeschichte zur Soziologie: Max Webers Auseinandersetzung mit der Historischen Rechtsschule, JZ 62, 2007, S. 108。㉖ Vgl. G. Dilcher/B. Kern, Die juristische Germanistik des 19. Jahrhunderts und die Fachtradition der Deutschen Rechtsgeschichte, ZRG (GA) 101, 1984, S. 39, S. 44 f。㉗ Vgl. (Fn. 25), S. 109。㉘ 该段译自文章的摘要部分，参见：note 9 (Dilcher), pp. 20—72。㉙ Vgl. (Fn. 16), S. 245 ff., S. 335 ff. 根据最新的研究，后期耶林并未完全抛弃建构方法，所谓的方法论转向并没有像传统观点所宣称的那样剧烈。Vgl. C. Mecke, Begriff des Rechts und Methode der Rechtswissenschaft bei Rudolf von Jhering, Göttingen 2018。㉚ Vgl. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., Berlin 1975, S. 41。㉛ 限于篇幅，无法详细援引萨维尼的原始文献，故在此仅援用深入细致的研究文献。Vgl. W. Reutter, “Objektiv Wirkliches” in Friedrich Carl von Savignys Rechtsdenken, Rechtsquellen und Methodenlehre, Frankfurt am Main 2011, S. 8 ff., S. 92 ff., S. 271 ff., S. 443 ff。㉜ Vgl. (Fn. 38), S. 28 ff., S. 48 ff., S. 75 ff。㉝ Vgl. H. Haferkamp, Lernen aus der Rechtsgeschichte? – Hermann Kantorowicz und Friedrich Carl v. Savigny, JZ 74, 2019, S. 901—910。㉞ Vgl. H. Kantorowicz, Was ist uns Savigny? C. Heymanns Verlag 1912。㉟ Vgl. (Fn. 38), S. 8—124。㊱ Vgl. E. Forsthoff，Zur Rechtsfindungslehre im 19. Jahrhundert, Zeitschrift für die Gesamte Staatwissenschaft 96, 1936, S. 61 f。㊲ 根据吕克特的研究，萨维尼关于法学方法的论述按时间顺序排列，部分在从1802年到1809年的法学方法论之中，部分在其他的讲义中，部分在其出版的文集著作之中，并且主要在其所谓从1810年到1840年的潘德克顿导论之中。Vgl. J. Rückert, Savignys Konzeption von Jurisprudenz und Recht, Ihre Folgen und ihre Bedeutung bis heute, Legal History Review, Vol. 61, No.1, 1993, S. 69 f。㊳ 有学者指出萨维尼的语言在早年是十分清晰的，但在后期越来越倾向于一种“神秘化”的特征。Vgl. D. Nörr, Savignys Philosophische Lehrjahre, Frankfurt am Main 1994, S. 260。参见：朱虎的《法律关系与私法体系——以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，2010年，第113页。㊴ 关于“体系”和“历史”在萨维尼方法论和认识论中的关系，Vgl. (Fn. 31), S. 122 ff。㊵ Vgl. H. Krupa, Gierkes Kampf gegen Positivismus und Naturrecht. Otto von Gierke und die Probleme der Rechtsphilosophie, in: ARSP 32, 1938, S. 477。㊶ 朱虎也认为萨维尼的理论已经容纳了考虑现实生活需要的可能性，但他在具体的论述过程中没有特别注意到现实生活的需要。参见：朱虎的《法律关系与私法体系——以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社，2010年，第106页。㊷ Vgl. (Fn. 31), S. 125 ff。㊸ Vgl. (Fn. 37), S. 76。㊹ 萨维尼的学说经常被负面评价为多种理论的“混合”和“合一”。 Vgl. (Fn. 37), S. 84。㊺ Vgl. (Fn. 37), S. 92。㊻ Vgl. J. Rückert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, 2. Aufl., Frankfurt am Main 2022, S. 9 ff., S. 303 ff. Vgl. (Fn. 31), S. 8 ff., S. 75 ff., S. 92 ff。㊼ Vgl. (Fn. 12), S. 3 ff。㊽ Vgl. (Fn. 37), S. 79。㊾ 有德国学者甚至认为社会学实证主义的源头不在孔德那里，而是在萨维尼那里。具体而言，萨维尼基于保守的政治立场，通过历史主义的形塑，萌生出法学中的社会学实证主义。虽然此观点过于夸大萨维尼理论中的社会实证因素，而忽略了其历史方法中的形而上学因素，但也足可见社会实证因素在萨维尼方法中的基础性角色。Vgl. G. Schneider, Der Ursprung des Positivismus in der Gestalt des Historismus, ARSP 58, 1972, S. 267—287。㊿ Vgl. (Fn. 16), S. 245 ff., S. 335 ff。需要说明的是，耶林本身从未提出“目的法学”这一术语。51 这是耶林法律思想的经典二分法。事实上，新近的耶林研究开始深入到具体的历史和笔者的语境之中，愈加质疑这种笼统的二分法。Vgl. (Fn. 29)。52 Vgl. (Fn. 29), S. 307 ff。53 对于该问题，耶林认为，如果标的物的灭失事由不可归责于卖方，那么卖方仍有权主张价金这一规则适用于一物二卖的情形。在真实案件中，一审法院采纳了耶林的意见，但二审法院认为理由薄弱驳回了卖方的请求，否定了耶林的见解。参见：吴从周的《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社，2011年，第57—64页。其后，耶林在1868年的就职演讲中不再认为纯粹的体系建构与形式逻辑是法学的科学性所在，而将法学的重心转向生活实践，主张法学的科学性在于融合法哲学、法律史与法教义学这三种面向。参见：耶林的《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社，2010年，第86页。紧接着，耶林在1872年的演讲“为权利而斗争”中鲜明地表达了法学的经验实践面向。参见：耶林的《为权利而斗争》，郑永流译，法律出版社，2007年。54 Vgl. H. Haferkamp, Positivismen als Ordnungsbegriffe einer Privatrechtsgeschichte des 19. Jahrhunderts, in: Franz Wieacker – Historiker des modernen Privatrechts, Göttingen 2010, S. 181—211。55 Vgl. Larenz (Fn. 37), S. 40 f., S. 42—47; H. Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 3. Aufl., Berlin 1976, S. 63—75。56 参见：阿图尔·考夫曼，温弗里德·哈斯默尔的《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社，2013年，第115页。关于实证主义的内涵、特征及其衍生出的类型，vgl. Coing (Fn. 55), S. 58—85。57 Vgl. Larenz (Fn. 30), S. 39。58 参见：吴从周的《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社，2021年，第102—105页。59 Vgl. (Fn. 16), S. 9。60 Vgl. H. Coing, Rudolf von Jhering und Bentham. Interessenjurisprudenz und englische utilitaristische Philosophie, in: 375 Jahre Rechtswissenschaft in Gießen, Gießen 1982, S. 1—14。61 Vgl. H. Coing, Benthams Bedeutung für die Entwicklung der Interessenjurisprudenz und der allgemeinen Rechtslehre, in: Gesammelte Aufsätze, Bd. 1, Frankfurt am Main 1982, S. 183。参见：朱晓喆的《耶林的思想转型与现代民法社会化思潮的兴起》，载于《浙江学刊》2008年第5期，第23—26页。但这种影响不应该被过度夸大，进而认为耶林是彻底的功利主义者。Vgl. W. Pleister, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, Ebelsbach 1982, S. 31 ff., S. 221 ff。62 Vgl. R. Jhering, Der Besitzwille, Jena 1889, S. V ff。63 Vgl. (Fn. 62), S. V ff。64 对此的历史回顾和时代语境分析，Vgl. H. Haferkamp, The science of private law and the state in nineteenth Century Germany, American Journal of Comparative Law LVI, No. 3, 2008, pp. 667—690。65 Vgl. Larenz (Fn. 30), S. 29。66 参见：吴从周的《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社，2021年，第109—117页。Vgl. Pleister (Fn. 61), S. 31 ff., S. 221 ff。67 耶林的目的思想其实充满形而上学的色彩，换言之，后期的耶林并未完全摆脱德国唯心主义哲学。Vgl. J. Rückert, Das Methodenorakel Rudolf von Jhering (1818—1892), AcP 219, 2019, S. 457—487。68 相关原文参见：耶林的《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社，2010年，第1—61页。关于该书的解读论述参见：吴从周的《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社，2021年，第119—125页；张文龙的《目的与利益：法范式的“哥白尼革命”——以耶林和海克为中心的利益法学思想史之考察》，载于《清华法律评论》2015年第1期，第128—131页。耶林的这篇演讲仍然是站在了自由主义的立场。所谓的“哥白尼革命”实际上在耶林那里并不存在，Vgl. Pleister (Fn. 61)。69 Vgl. Pleister (Fn. 61), S. 225 ff., S. 358 ff。70 参见：朱晓喆的《耶林的思想转型与现代社会化思潮的兴起》，载于《浙江学刊》，2008年第5期，第23—26页。但根据新近的耶林研究，早期的耶林便已经具有这种私法的社会性的思想，Vgl. (Fn. 29), S. 269 ff。71 对耶林的“概念法学”这一贬义术语的语境分析，Vgl. H. Haferkamp, Die sog. Begriffsjurisprudenz im 19. Jahrhundert – “reines” Recht? in: Die Reinheit des Rechts. Kategorisches Prinzip oder regulative Idee, Wiesbaden 2010, S. 79—99。72 事实上，后期的耶林并未彻底转向，并贯彻这一方法理念，而是其追随者发展和贯彻了它，如黑克。Vgl. H. Schoppmeyer, Juristische Methode als Lebensaufgabe: Leben, Werk und Wirkungsgeschichte Philipp Hecks, Tübingen 2001。73 Vgl. (Fn. 29), S. 13 ff。74 Vgl. A. Foulkes, On the German Free Law School (Freirechtsschule), ARSP 55, 1969, S. 378。75 后期耶林并没有完全倒向社会实证视角，他只是在夸张地批判萨维尼的基础上，强调这一视角的重要性。Vgl. (Fn. 29), S. 13 ff., S. 633 ff。76 对这一批判的回顾和反驳，Vgl. (Fn. 20), S. 13 ff., S. 105 ff。77 关于温德沙伊德为法典编纂所作的理论辩护，参见：雅科布斯的《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社，2003年，第92—116页。78 关于《德国民法典》诞生的后史, Vgl. (Fn. 20), S. 135 ff。79 为《德国民法典》的辩护，Vgl. J. Rückert, Vor § 1. Das BGB und seine Prinzipien: Aufgabe, Lösung, Erfolg, in: HKK, Bd. 1, Tübingen 2003, S. 34—122。80 Vgl. (Fn. 20), S. 140 ff。81 对此的总结和质疑，Vgl. H. Haferkamp, Legal Formalism and its Critics, The Oxford Handbook of European Legal History, 2018, pp. 929—945。82 随着研究的深入，这种传统的潘德克顿法学图景早已被质疑，Vgl. H. Haferkamp, Pandektisten am Katheder, in: Rechtswissenschaft als juristische Doktrin, Stockholm 2011, S. 84—103。83 Vgl. G. Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, Süddeutsche Juristenzeitung 1, 1946, S. 105—108。84 Vgl. H. Haferkamp, Richter, Gesetz und juristische Methode in der Wertungsjurisprudenz, ZfPW 3, 2016, S. 319—334。85 事实上，这两种方法理念都不意味着“概念法学”。关于普赫塔，Vgl. H. Haferkamp, Methode und Rechtslehre bei Georg Friedrich Puchta, in: Methodik des Zivilrechts−von Savigny bis Teubner, 2. Aufl., Baden-Baden 2012, S. 73—96。关于耶林，Vgl. R. Seinecke, Rudolf von Jhering anno 1858, ZRG (GA) 130, 2013, S. 238—280。86 最新的耶林研究推倒了这一观点，Vgl. W. Xiao, Jherings Methode und Jherings Dogmatik. Ein Vergleich, Baden-Baden 2024。87 对此的反驳，Vgl. H. Haferkamp, Privatrechtshistorisches zu Marietta Auer, in: Privatrechtstheorie heute, Tübingen 2017, S. 45—54。88 Vgl. H. Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die “Begriffsjurisprudenz”, Frankfurt am Main 2004, S. 26 ff.; Vgl. (Fn. 128)。89 Vgl. (Fn. 33), S. 901—910。 -
[1] RABBAN D M. Jhering’s influence on American legal thought, in: Stephan Meder (Hrsg.), Jhering Global [M]. Göttingen: V&R, 2023: 147—166.
[2] MUSCHELER K. Hermann Ulrich Kantorowicz: Eine biographie [M]. Berlin: Dunck&Humblot, 1984: 1—120.
[3] HAFERKAMP H. Wege der historiographie zur privatrechtsgeschichte der neuzeit [J]. ZNR, 2010(32): 61—81.
[4] 马蒂阿斯 • 雷曼, 常鹏翱. 19世纪德国法律科学[J]. 私法, 2005, 9(1): 220. [5] 格尔德 • 克莱因海尔, 扬 • 施罗德. 九百年来德意志及欧洲法学家[M]. 许兰, 译. 北京: 法律出版社, 2005: 126—127. [6] 欧根 • 埃利希. 法社会学原理[M]. 舒国滢, 译. 北京: 中国大百科全书出版社, 2009: 510—516. [7] 尤利乌斯 • 冯 • 基尔希曼. 作为科学的法学的无价值性[M]. 赵阳, 译. 北京: 商务印书馆, 2016. [8] KLENNER H. Kirchmann als rechtstheoretiker, in: Rainer A. Bast (Hrsg.), julius hermann von kirchmann: 1802—1884, jurist, politiker, philosoph [M]. Hamburg: Meiner, 1993: 1—15.
[9] DILCHER G. Von der rechtsgeschichte zur soziologie: Max Webers auseinandersetzung mit der historischen rechtsschule [J]. Juristen Zeitung, 2007, 62(3): 105—112.
[10] FUCHS E. Schreibjustiz und richterkönigtum: Ein mahnruf zur schul-und justizreform [M]. Leipzig: Teutonia-Verlag, 1907: 1—102.
[11] RÜCKERT J. Vom “freirecht” zur freien “wertungsjurisprudenz” – eine geschichte voller legenden [J]. Zeitschrift der Savigny—Stiftung für Rechtgeschichte Germanistische Abteilung, 2008, 125(1): 199—255.
[12] SCHRÖDER R. Die deutsche methodendiskussion um die jahrhundertwende: Wissenschaftstheoretische präzisierungsversuche oder antworten auf den funktionswandel von recht und justiz [J]. Rechtstheorie, 1988, 19(3): 323—367.
[13] KRUPA H. Gierkes kampf gegen positivismus und naturrecht [J]. Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie, 1938, 32(4): 454—485.
[14] 肖伟. 萨维尼的“体系方法”—— 一种塑造“有机的法教义学”的“哲学”方法[J]. 澳门法学, 2023(2): 110—138. [15] HAFERKAMP H. Jherings brief an bismarck vom 15. September 1888, in: Thorsten keiser (hrsg.), wege zur rechtsgeschichte: Die rechtshistorische exegese. Quelleninterpretationen in hausarbeiten und klausuren [M]. Wien: Böhlau Verlag, 2022: 446—462.
[16] 弗朗茨 • 维亚克尔. 近代私法史: 下[M]. 陈爱娥, 黄建辉, 译. 上海: 上海三联书店, 2006: 541. [17] JHERING R. Der geist des römischen rechts auf den verschiedenen stufen seiner entwicklung III [M]. Leipzig: Breitkopf und Härtel, 1865.
[18] JHERING R. Der zweck im recht I [M]. Leipzig: Breitkopf und Härtel, 1877: VIII.
[19] WOLF E. Große rechtsdenker der deutschen geistesgeschichte [M]. 4th ed. München: Mohr Siebeck, 1963: 649.
[20] 卡尔 • 拉伦茨. 德国民法通论: 上册[M]. 王晓晔, 等译. 北京: 法律出版社, 2013: 23. [21] 罗尔夫 • 克尼佩尔. 法律与历史——论“德国民法典”的形成与变迁[M]. 朱岩, 译. 北京: 法律出版社, 2003. [22] 舒国滢. 19世纪德国“学说汇纂”体系的形成与发展——基于欧陆近代法学知识谱系的考察[J]. 中外法学, 2016, 28(1): 5—36. [23] 萨维尼. 论立法与法学的当代使命[M]. 许章润, 译. 北京: 中国法制出版社, 2001: 108—109. [24] 舒国滢. 寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式[J]. 法学研究, 2005(3): 6. [25] LARENZ K. Methodenlehre der rechtswissenschaft [M]. 3rd ed. Berlin: Springer Verlag, 1975: 52—53.
[26] HAFERKAMP H. Wege zur rechtsgeschichte: Das BGB[M]. Köln: Böhlau Verlag, 2022: 140.
[27] 菲利普 • 黑克. 利益法学[M]. 傅广宇, 译. 北京: 商务印书馆, 2016: 7—50. [28] 卡尔 • 拉伦茨. 法学方法论[M]. 陈爱娥, 译. 北京: 商务印书馆, 2003: 316. [29] RÜCKERT J. Autonomie des rechts in rechtshistorischer perspektive [M]. Hannover: Juristische Studiengesellschaft Hannover, 1988: 1—102.
计量
- 文章访问数: 125
- HTML全文浏览量: 42
- PDF下载量: 12
下载:
