防空识别区（Air Defence Identification Zones，ADIZ）并无国际法上明确和完整的定义，但其作为未被普遍认可的国家单边行为，却现实存在于国际关系中。一般认为，防空识别区是沿海国划设于领空以外，可能超出其领空外部界线而向海一侧划设至毗连区、专属经济区或公海上空^[1]，沿海国在这一区域内建立管辖权，要求外国航空器表明身份、提交飞行计划以及报告所在方位等，并且在外国航空器拒不配合的情况下采取相应措施^[2]。日本《国际法词典》对之定义为：沿海国为了本国的安全，而在领海上空毗邻的空域划定一定的空域，要求在此空域航行的飞行器事先提出飞行计划，报告其所在位置，对违法者将依照国内法惩处^[3]。目前已经建立起防空识别区的国家均为沿海国，但并非所有沿海国都划设了防空识别区，且有的沿海国已经撤销了原先划设的防空识别区。

冷战时美国为应对苏联的空中威胁^[4]，最先于1950年在近海建立防空识别区，从美国领土向大西洋和太平洋方向延伸数百海里，其主要目的是防止空中突袭^[5]。加拿大于1951年也划设了防空识别区，但其防空识别区的规则与美国略有不同。美国《联邦法规》要求航空器进入、位于或离开防空识别区应遵守5项要求：无线电要求，应配备双向无线电并保持监听；事先报告飞行计划的要求；方位报告的要求；配备和开启有效的应答机，并回复相应的编码；遵守美国相关国家安全机构颁布的特殊安保指令。美国政府称上述识别规则为确保国家安全、缉毒缉私、减少空中碰撞和其他危险。加拿大要求飞临加拿大的航空器报告其身份和位置，而且要求即使经过的航空器也报告此类信息。

中国2013年11月23日划设东海防空识别区，并发布航空器识别规则公告和识别区示意图^[6]。中国军队并对东海防空识别区实施了全面有效监管^[7]。美国和日本对此反应强烈，称中国划设东海防空识别区违反国际法。日本认为中国东海防空识别区将日本固有领土一部分的剑阁诸岛之上空域当作事实上的领空的一部分，侵害国际空域的飞越自由，是以强力为背景的不正当的扩张主义。美国则指责中国建立东海防空识别区属于单方面试图改变东海现状，只会增加地区紧张局势。同时也认为侵害了其军用航空器在东海上空的飞越自由^[8]。

国际法未明文禁止国家在领空外空域划设防空识别区^[9]。长期以来，国际社会对于防空识别区这一国际法上的“灰色地带”给予了默许和容忍，但这并非意味着防空识别区已经取得相应的国际法地位。国际航空法律法规将空域分为领空和公空，但始终没有对“防空识别区”这一特殊空域进行专门的、直接的规定^[10]。防空识别区也未成为大多数国家通行的国家实践，国际法中的“最大公约数”理论难以适用至防空识别区问题。为中国建立东海防空识别区开展合法性和合理性的辩护，是该问题为国内学者关注的重要原因。但是就防空识别区本身，作为又一个国际法上的模糊性制度构建，其于国际法未明确之情形，是否已为某种理论之下而形成了不言自明的边界和地位，则鲜有此视角的讨论和分析。

一、 防空识别区划设国际法问题的缘起：海洋法争议的衍生

（一） 防空识别区的理论和实践应有一定界限

现有研究多将防空识别区问题作为空权问题讨论，虽有提及《联合国海洋法公约》，但也将有着“空权宪章”之称的《芝加哥公约》与之并列。似乎前者构建的海洋秩序和后者构建的空中秩序应当截然以待，但实则此类割裂观点，忽视了防空识别区与海洋争议的必然联系。从中国东海防空识别区建立后招致的非议看来，领海以外海域如专属经济区上空的航空器的飞越自由和领海以外海域的事实主权覆盖，是防空识别区制度面临的主要矛盾。但这两个问题是《联合国海洋法公约》未能调和的有关战后海洋权益扩张和航行自由主张之矛盾的衍生。防空识别区之所以为国际法上的“灰色地带”，但是又因未引发国际社会大多数国家持续和明确的反对，从而被误认为构成了某种默示的国际习惯法，或者由于《联合国海洋法公约》遗留的矛盾难以解决，对于其衍生问题国际社会姑且采取不甚明朗的态度予以应对。

一般理论而言，主权国家以其单边行为设定的事实，即使明确违反了国际法，主权国家承担的责任也只是一种可能性。对于国际社会而言，其对于不适当的单边行为的低耐受度是建立在强有力的执法和追责能力之上。防空识别区在实践中正在形成某种国际社会内在的一致性，但这还不能被认为是 “正在形成中的国际习惯法”。

目前已有不少国家建立起了防空识别区，且这些国家的防空识别区制度大多

都得到了他国的遵守，但国际社会始终没有对防空识别区制度达成任何共识^[11]。国际社会对于沿海国划设防空识别区采取了较为容忍的态度，但这并非表示默认了防空识别区在国际法上的地位及其合法性，而是防空识别区被限定于一定界限以内，即防空识别区不应成为空权扩张的依据、防空识别区不应成为争议海域主权的依据、防空识别区不应妨碍飞越自由和航行自由、防空识别区应满足于信息收集功能而不应军事化、防空识别区不应加剧地区安全局势的紧张和对立。

（二） 海洋权益和航行自由的矛盾是防空识别区问题的实质

防空识别区将沿海国的管辖权扩张至领空以外的空域，并将外国航空器作为识别对象。但防空识别区的实质并非航空法问题，而是海洋法问题。这不仅是由于划设防空识别区的只能是沿海国，也因为防空识别区迄今为止遭遇的挑战和责难并非源自防空识别区本身，无论防空识别区存在的原因是否全然来自于受到影响的国家所采取的态度不是抗议而是默默地遵守^[12]，而是来自于国际社会对防空识别区是否会成为过度海洋权益主张的掩护和借此进一步巩固和强化争议海域的主权权利或者领海外海域的主权性权利的担忧。防空识别区有时会被各国用作扩大其领土的一种策略。有中国学者就建议在南海问题上通过建设海上构造物和防空识别区，增强对中菲争议岛礁及其周边水域的实际控制^[13]。

海陆空一体原则是一般的国际法原理，即空域法律制度映射其下方陆地和水域的法律制度^[14]。《联合国海洋法公约》构建了当代国际海洋法的基本框架和秩序，但由于各国有不同的海洋诉求和主张，《联合国海洋法公约》对其的调和相当艰难。为了尽可能达成《联合国海洋法公约》，以应对国际海洋法律秩序混乱的状况，只能选择性地进行了相应的模糊性的制度构建，因此国际海洋法存在一些没有明确解释和得到公认的争议问题。

《联合国海洋法公约》是在海洋权益扩张和自由航行主张间相互博弈的产物。《联合国海洋法公约》划分了不同的海域以实现不同的功能，传统的领海和公海的二元海洋秩序成为历史，专属经济区、毗连区和大陆架一类不是领海但是沿海国具有主权性权利的特殊海域被《联合国海洋法公约》创造出来。特殊海域同样未能明确厘清海洋自由和海洋权益之间的界限，相应的权利义务配置也从未被公认，主张海洋权益的沿海国和坚持航行自由的航行国对此争议不休。

中国是新兴的海洋大国，得益于中国海洋勘探开发能力的提高，以及保有更加强大的海洋军事力量，中国的海洋政策正在变得更加主动。美国是海洋自由绝对主义的支持者，但是古老的海洋自由理论也在经历嬗变，毕竟格劳秀斯立论海洋自由的时代没有专属经济区、毗连区和大陆架。

反对沿海国的过度海洋主张，是美国用以反对部分国家谋求更多海洋权益的依据，如本以保护沿海国自然资源开发和经济性利用的专属经济区，可能被沿海国更加作为领海的一部分，从而设立法律管辖权。美国认为这种对专属经济区的利用已经严重损害了海洋自由这一国际海洋法的支柱性原则，因为沿海国的管辖权正在损害他国船舶的航行自由。领海以外的海域变得更像领海还是更像公海，将会对国际海洋法律秩序产生不可预知的影响。防空识别区与专属经济区存在关联性，但这样的名词容易让人产生困惑，似乎沿海国的空权正在经历如海权一样的扩张，沿海国正在以划设专属经济区上方的防空识别区以确认和巩固其对专属经济区的管辖权。

这一现实情况下，防空识别区实际上是对于专属经济区等上方空域实施的管辖，不仅是沿海国国内法效力的域外适用，同时也客观上形成沿海国强化对于专属经济区等影响力和控制力的现实，主权性权利有着向主权权利过渡的可能。设立防空识别区是加强在海洋争端中的主动权的有效途径^[15]。如果防空识别区覆盖了主权本就存有争议的海域，情况就会更加复杂。无论沿海国是否真有如此用意，但这扭曲了国际社会容忍沿海国在领空以外建立一定的域外管辖权的初衷。

（三） 当代防空识别区的重点是“识别”，而非“防空”

防空识别区为了维护国家安全，一直以来这是为防空识别区辩护的最为正当的理由。鲁万蒂萨·阿贝拉特纳认为防空识别区是对国家安全利益有利的工具^[16]。中国学者也认为防空识别区中所有的航空器出于国家安全考虑都要求被识别^[17]。20世纪50年代防空识别区第一次出现时，这显然有理有据。二次世界大战结束，全球陷入冷战格局中，航空器的高速移动和雷达的捕捉能力都在发展，同时以航空器取得制空权对陆地进行威胁，被认为是战争中的制胜因素。杜赫认为制空权的巨大优势会决定性的影响战争结局^[18]。防空识别区在于将国家的空中防线前移和外移，以尽可能在领空区域以外发现可能产生威胁的航空器。

战略轰炸机对陆地的威胁，高速发展的航空器技术，雷达难以面对速度越来越快的航空器，以及伪装成民用航空器实施的军事作业等。航空器需要载人近空飞行才能完成对沿海国的侦查、探测和攻击，同时将防空线前移至领空以外的一定距离的空域，也能为沿海国预留反击的时间和空间。防空识别区延伸至一国领空之外并对他国航空器具有的管辖权基础并不可靠，但是由于现代航空器高速移动的机动性能，为国家安全而对领空外围毗连空域设定管控规则，对沿海国是必要且务实的^[19]。然而防空识别区和航空器技术密切相关，技术的发展将改变国家对于构建领土安全的习惯思维。

军事技术在过去几十年的发展和进步速度，超过了人们的通常想象。在当下这个远程导弹技术日新月异的时代，仅仅是将空中防线前移至领空之外似乎已不足以有效保护沿海国的陆地安全。他国也并非必须借助于航空器为载体，进入沿海国的领空上方才能对沿海国发动军事打击。洲际导弹和远程精确打击成为现实，针对沿海国目标的军事行动已经无需再通过航空器载物或载人进入沿海国领空了。因此，20世纪的军事学家认为制空权最为重要的观点，时移世易之下也很难说还完全适用。

同时，沿海国对于防空识别区的态度也不完全一致，有的沿海国本已建立了防空识别区但是又单方面宣布撤销。如欧洲国家防空识别区多已撤销，拉美国家防空识别区多仅在本国领空内划设^[20]。似乎是在表明，防空识别区不仅在国际法的理论上是一个灰色地带，对于国家实践而言，也只是构成了一个任择选项。国家也可以通过其他的制度设计或者外交策略达成相应的国家安全机制。那些没有划设防空识别区的沿海国，或是已经撤销防空识别区的沿海国，难道对其而言没有保护国家安全的必要吗？当然不是，国家安全是任何国家所必须。可能是因为防空识别区持有的安全逻辑，即所谓前移防线至领空之外以增进安全的系数，并不一定真实。并且“安全”一词是极其含糊的，很容易造成对权利的滥用^[21]。

划设防空识别区未必是沿海国最优的选择，国家是具有理性精神和功利精神的组织体，自然会期望其行为能实现更好的国际效应。这类国际效应是综合的，大概会包括国家实际获得了多少具体利益以及引起相对积极和正面的国际舆论等。防空识别区要求沿海国为此建立本国的军事、情报、技术等多部门的长效配合联动机制，同时对于国外航空器的报告、定位和监督控制等程序会相当繁琐。但是正如国际避险理论的内在逻辑，沿海国仍然会选择建立防空识别区，对于主要竞争国家的跟随和效仿是为了避免因未实施同类行为而处于不利地位的风险。国际避险理论的适用，主要还是对于构成主要竞争关系的国家而言。这样的国家通常是当前国际体系中多极格局的代表性国家，并且正在经历全方位、各领域的国家竞争。国家为尽可能确保不在国际秩序中失去优势，或者不至于差距进一步拉大。划设防空识别区更像是一场竞赛，或者对维护和实现国家利益的明确的态度表达。

美国在50年代划设防空识别区，中国则迟至2013年才有了防空识别区的立法实践，比美国迟了63年。实际上，21世纪的导弹技术已经相当先进，以前移空中防线预先识别有潜在威胁的航空器的安全路径已不完全足以应对变化。中国建立防空识别区不仅是维护海洋权益，同时也是对于国际避险理论的一种应用。

二、 划设防空识别区构成一种国际避险行为

（一） 现有关于防空识别区之合法性辩解的不足

防空识别区是否构成国家自卫行为？如果认为沿海国建立识别区是对自卫权的正当行使，可能会面临一个问题。那就是如果沿海国并未面临任何国际社会以一般经验法则判断为并不存在的现实威胁或潜在威胁，沿海国的自卫权就可能构成对于自卫权利的滥用。自卫权应对实际的和迫切的武力攻击，而非预期的和假想的^[22]。防空识别区一般被认为是以民用航空器为对象，战时之必要不足以成为在平时维持该区域之理由^[23]，此时自卫权的理由就更值得怀疑。应当承认会有伪装的民用航空器但携带了杀伤性武器或者军事人员，他们对于沿海国而言可能构成威胁。但这是个比例问题，即公权力在实现目的时，不免要触及甚至损害法律所要维护的其他权益，因此要在不同法律利益之间进行衡量，以避免成本与收益之间不成比例^[24]。国际民航已经构建了较为完善的登记、监控和安保措施。国际航班起飞之前必须提交基本数据，如飞机型号、航行线路、高度、速度和油量等，并应在航程中和地面的航空设施保持联系。并且考虑到沿海国的防空识别区规则，毕竟对民用航空器是造成额外的负担，对国际民用航空事业的发展可能构成负面的影响。同时国际法上的自卫权有着严格的认定，沿海国不能完全出于恣意的主观判断做出。

防空识别区的剩余权利一说也很有问题。大多数意见认为，剩余权利是各国法律体系所共有的原则^[25]。剩余权利说认为国家具有的权利，只在普遍认可的国际法有明确规定的情况下受到限制。这一说法同样出现在有关专属经济区的航行自由问题的争论中，支持者认为《联合国海洋法公约》并未明确认可航行国的军用船舶可以在他国的专属经济区内航行自由，当然《联合国海洋法公约》同样没有认可沿海国可以对他国的军用船舶在专属经济区的航行进行管制，那么依据剩余权利说的理论，沿海国的主张更应该被各方接受。

但事实并非如此，剩余权利说的逻辑没有问题，但是其适用应当具备一定的条件。在沿海国的主权所及以内，沿海国的权利应当不受限制，此时是国际法无禁止国家皆可为。除非有条约或者习惯法的限制，否则国家可以在其领土管辖范围内自由处理内外事务，国家的权利不依赖于国际法的许可性规则^[26]；但是在主权所及以外，沿海国的权利失去无限性和至上性，应当遵循国际法无授权则不可为。专属经济区不是领海，防空识别区也不是领空，因此剩余权利说难以成立。

国际礼让说也并不合适，这一概念更多出现在国际私法的领域，是17世纪荷兰学者胡伯所创立的法律适用理论，且互惠原则是国际礼让的固有含义，礼让意味着主动的行为和开放的心态，强调的是“礼遇”和“谦让”^[27]；或者是国家间的交往中彼此所遵守的礼貌、便利、友善的规则。国际礼让应当是共同得益或是有利于增进国际社会福祉的行为。但是防空识别区是沿海国的单边行为，为外国航空器设定了义务和负担。国际社会对于防空识别区规则的遵守是消极的容忍，而并非主动积极地赞许和维护，如果将此称之为国际礼让实在有违常理。试想如果每一个沿海国都建立防空识别区，有可能造成防空识别区相互重合，管辖权冲突；且其繁琐和复杂的识别规则，并不利于国际民航事业的健康发展。

（二） 防空识别区的另一种理论阐释——国际避险理论

国际避险的理论或许能更好解释防空识别区问题。这一理论的内容可以概括为，在国家竞争的体系内，一国单边主义的行为会引起他国的效仿，即使他国并非真实需要建立这一行为，或者他国对这一行为的正当性仍有怀疑，为避免因未效仿而引致在国家竞争中处于不利地位，倘若未来国际社会普遍认可这一单边行为不当，后者亦可再行撤销的理论。这一避险行为同国家间的竞争构成国际关系的主要内容这一实然状态相关联。

国际体系是一个主权国家构成的动态的竞争系统，国家间通过暴力和非暴力的方式开展全方位的竞争，实现生存和发展。国际法为这一国家间的竞争设定规则，避免国家于极端情形之下以武力方式解决彼此之间因竞争产生的矛盾和争端。人类社会的历史是一定意义上的战争史，也说明在国际法不发达的时代，国家间战争是常见的。国际社会吸取了战祸的教训，以国际组织和国际法规范国际关系，调整国家间的竞争，将战争限定在极其有限的条件甚至完全消除战争。当今的国际社会，是一个以普遍的国际规则为导向的国家间和平竞争的世界。但是这并不意味着，战争的阴霾已经永远散去。国家间的竞争是客观的，完全一致的公认国际伦理和国际道德并未形成，国家仍然面临着安全和发展的风险。所谓安全的风险，即国家的自我存在的风险，如遭遇他国侵略、袭击或者掠夺等；所谓发展的风险，即国家提高综合国力获取更高的国际地位的风险，如遭遇他国的遏制、制裁和孤立、丑化等。总而言之，国家处于竞争的环境中，风险是难以避免的。国际避险理论是建立在这样一个充满国家间竞争的动态国际体系中的国家如何对冲风险的理论。

国际避险理论是主权国家在国际竞争中，对于已有先例的但并未得到普遍认可的他国发生域外效力的单边行为的效仿，以对冲可能因未跟随和效仿这一单边行为而处于国际竞争中相对不利情势的风险。美国对于专属经济区的态度可视为一类国际避险行为。美国是海洋大国和海洋强国，其海洋政策一直体现出主动性和开放性，美国坚持绝对的海洋自由立场，反对《联合国海洋法公约》对于沿海国海洋权益扩张的让步。美国未批准《联合国海洋法公约》，但是美国仍然公布了其专属经济区。1983年3月10日，里根总统决定：美国将建立200海里专属经济区^[28]。美国拒绝签署《联合国海洋法公约》，表明其并不认可《联合国海洋法公约》建立的国际海洋秩序。但是其他已经批准《联合国海洋法公约》的海洋国家依据约文建立的有利于沿海国的专属经济区，将有可能使得同样具有海洋利益的美国因其未建立专属经济区而处于海洋竞争中的不利地位。美国并不完全认可《联合国海洋法公约》，但是认可并建立了专属经济区，这一国际避险行为之目的正在于对冲国家海洋竞争的风险。或许美国关于专属经济区的立场并未改变，美国的“自由航行计划”表明其不会认同海洋权益扩张对海洋自由这一海洋法支柱性原则的破坏。但是假设国际海洋法律秩序重新回到公海和领海的二元时代，美国也可能并不反对放弃已经宣布的专属经济区。

当然这一假设或许不会成真，但这可以更好地说明国际避险理论是什么。国家这一功利的主体总是以维护和实现国家利益为目的，当代任何国家都或多或少处于国际竞争的关系中。国家的利己行为总是对外宣称其在符合国际法的情况下尝试突破现有国际法理论和规则的限制，直到某一时刻，国际法认可了这一行为或者完全否定这一行为。但是国家不会待在原地等待国际法做出明确的评价，是国家的行为构造了国际法。国家通过自身的行为促进了国际现状和规范的形成^[29]。

当前的国际社会比任何时候都更倡导合作与发展，但必须承认，国家间的非暴力的竞争构成了国际关系的主流。国家依然面临战争以外的风险，此处的风险是国家处于竞争的不利地位或者遭受损失的可能性。国家是拟制的组织体，以实现和维护国家利益为本位。现代国家面临的国际风险，有具体的风险和抽象的风险之分，前者是经济、科技、军事发展水平等以可量化的指标与他国相比的差距；后者是在国际规则的制定权和解释权上持有的话语比重不如他国。由于国际关系已经发展到规则主义的时代，一定意义上，抽象的风险对于国家而言可能更加重要。或者可以说，过去国际关系中的军备竞赛和武力竞赛，开始发生了向规则竞赛和法律竞赛的过渡。强调对于国际法的制定权和解释权，或者维护既有的国际秩序和构建新的国际秩序。因此，当今很多国家尤其是处于博弈状态中的新兴大国和守成大国都会更加关注国际法的解释和制定，法律战和规则战成为了主流。

防空识别区属于抽象风险的范畴，沿海国划设防空识别区不仅为收集海量的外国航空器数据，而且几乎可以排除了以航空器为载体危害沿海国陆地安全的可能。然而更重要的是，沿海国以建立防空识别区的方式潜移默化地扩张了领空区域，实现了国内立法的域外管辖权，并可能同时为争议海域的主权归属预设了证据和前提，对于专属经济区的主权性权利向主权权利的倾斜准备了条件。

防空识别区不太可能是永久的国际法的灰色地带，无论国际社会将来是有更多的国家认同并形成此方面的国际习惯法，还是会有更多的国家对划设防空识别区不感兴趣或者撤销已经建立的识别区，对于沿海国而言，充分利用现有的国际法环境，为国家利益的最大化尽可能创造有利条件，是必要的而且必然的。防空识别区制度有利于加强沿海国的海洋安全建设，是沿海国应当善于运用的一把“利器”^[30]。

如果防控识别区最终被认为构成国际习惯法，或者国际社会达成了关于防空识别区的普遍性的国际条约，已经建立防空识别区的沿海国自然因此占得了先机。特别是防空识别区覆盖或者重叠了争议海域的情形，先建立防空识别区并实现域外管辖的沿海国，至少具有了某种历史性权利的主张依据；如果防空识别区最终被认为违反了国际法的价值和目的，而成为应当被负面评价或否定评价的不当行为，已经建立防空识别区的国家可能的最大代价，也不过就是再行公告撤销防空识别区。

因此国际避险理论，应当只适用于国际法未予明确的“灰色地带”。当国际法对某事项有着明确的评价，国家的行为此时只有合法或不合法的可能，而不能称之为避险。但是，国际法对某事项的明确态度应当是全面、详实和尽量避免歧义的。《联合国海洋法公约》认可了专属经济区制度，其存在已经没有疑义，但是对于专属经济区的具体的权利义务，如航行国的军用船舶在专属经济区是否得有如公海一般的航行自由。这一问题《联合国海洋法公约》是相对模糊的，沿海国和航行国的争议因此而生。

对于沿海国而言，反对军用船舶在专属经济区的航行自由并不是一个总对自己有利的主张，沿海国的海军也可能会在一定条件下有着机动性的远洋航行的需要。沿海国的主张是建立在审视和权衡与主要竞争国家的得失对比上而言，如果沿海国的在航行自由立场上可能获得的利益小于竞争国家在同样立场上的利益，沿海国自然会主张航行自由小于海洋权益。此时，沿海国正在尽力规避因为主张航行自由可能出现不利情势的风险。

由此可见，正是由于国际法并不能无歧义地明确诸多事项，国家的法律战或者规则战才会因此发生。国家不能明确某类行为在国际法上的后果，但是国家已经得出实施该类行为可以避免未实施该类行为的风险，国家就会做出这类行为。防空识别区并不能解决或者缓解海洋争议，作为沿海国的一个单边主义行为，防空识别区有可能加剧争议海域的对立和紧张。但是作为国家的外交战略的一部分，防空识别区应当可以被认为是沿海国在海洋权益扩张和自由航行原则之间博弈中采取的一个避险措施。

三、 防空识别区是有限管辖权的非军事化的信息收集区

防空识别区构建的管辖权和沿海国领土之上的管辖权不同，前者因域外管辖的存在应当明显弱于后者。管辖权在国际法上的确切含义并不明确，但是沿海国划设防空识别区的管辖权会相对狭窄，外国航空器完成了主动识别规则的要求和履行了被动识别规则的义务，就应当认为航空器不应再遭遇其他沿海国施加的干预和控制，应当具有《联合国海洋法公约》项下的航行和飞越自由。防空识别区规则的核心内容在于对区内飞行信息的识别与掌控，通常情形下既不涉及对航路的预先指定，亦不涉及对航路的变更与干扰^[31]。所以这是一种限于信息收集的管辖权。究其法理而言，防空识别区体现“基于特定功能的有限管辖权”之概念^[32]。

防空识别区可以被认为是沿海国单边主义之下管辖权的域外适用。由于防空识别区的对象主要是民用航空器，国际航班因主动识别和被动识别程序而增加了额外的负担和义务，对于国际民航事业的发展而言是消极的。全球化的国际民用航空事业是经济、社会和文化发展的基本推动力^[33]。问题不止于此，如果划设防空识别区成为每个沿海国的惯例和常规，防空识别区可能发生重叠并导致复杂的管辖权交叉问题，民用航空器可能面对重复申报和多次识别。在缺乏国际法律框架来规范各国单方面宣布防空识别区的情况下，各国就其范围和报告义务的限制将会提出更多的相互竞争的主张^[34]。

这与国际民航事业发展的现状有关，国际民航的网格化建设重视效率和航班自身的安全，沿海国应以审慎的态度看待防空识别区给航空器造成的额外负担。即使建立防空识别区的沿海国，如果其对于外国航空器的识别规则过于苛刻，已经严重妨碍了民用航空器的飞越自由，可能会因此被国际民航组织和航班运营机构认为不适宜继续通航飞行。国际民航班次的减少或者取消，对沿海国内的社会经济发展同样重要。不受限制的海上航行和飞越自由可促进全球范围的交流，此种国家之间的交流将支撑未来国际社会的经济发展^[35]。因此，沿海国对于防空识别区如何进行规则制定和制度建设，会关注其管辖权的构建同国际社会容忍之间张力的动态变化情况。

防空识别区会因为关联争议海域的主权或者可能发生领海以外的海域的主权性权利过渡为一种事实上的主权而遭遇争议，建立防空识别区使得沿海国进一步增加其对争议海域和领海以外一定海域的控制力和影响力。防空识别区的识别规则如果突破了信息收集而转向构建沿海国对于争议海域或者专属经济区等领海外有着主权性权利海域的事实上的排他管辖，遭遇抗议和质疑的同时，也是沿海国在向争议国和国际社会表明了争取和捍卫上述权利的坚定态度。不得不说，这确实可能有助于沿海国之于海洋争议问题上的谈判和斡旋。但即便如此，防空识别区仍应当避免成为军事化区域和帮助沿海国构建事实上的主权，不应用军事执法功能取代其他国家防空识别区的信息收集功能，将防空识别区界定为一种军事应急行动计划^[36]。

关于防空识别区，至少会有一个共识，那就是防空识别区即使存在也不应当被军事化。航空器预先报备和遵守沿海国的要求进行有效识别，是一种程序性的执法机制，军事化则可能突破防空识别区的存在目的。

未遵守识别规则的外国航空器可能面临沿海国的惩戒，这符合防空识别区管辖权构建的要求。但是，惩戒是限于警告、伴飞、落地后责任人员的刑事指控还是拦截和击落。如此区分显然有重大意义，一般而言，沿海国对于侵入领空的外国航空器的惩戒要重于未遵守防空识别区规则的外国航空器。击落被认为是最为严重的惩戒，直接威胁航空器及机上人员的安全。值得注意的是，美国对于违反防空识别区规则的外国航空器责任人员规定了刑事责任；加拿大早期曾规定，对违反识别区规则的航空器加拿大军机可进行空中拦截，但此条已被放弃^[37]。

若外国航空器违反识别规则，也将可能面临被击落的严重后果。就可能表示，沿海国在防空识别区构建的管辖权同领空的管辖权并无本质区别，这不仅是在领空以外区域构建事实上的主权的问题，也可能引发对于防空识别区正在变为军事化区域，从而成为不正当的国际示范效应的猜想。

另外一点是，即使沿海国宣称未遵守防空识别区规则可能会引起沿海国军事力量采取行动，似乎也不能认为这就是沿海国在将防空识别区军事化的冒进行为。军事行为难以界定，并且不能直接等同于军事化，军事行为是不遵守识别区规则的外国航空器可能遭遇的后果。沿海国是否寻求将防空识别区变为一个随时可由军队决定关闭或封锁的区域，可能对于判断问题更有意义。依据国际避险理论，沿海国对于外国航空器未遵守防空识别区规则有可能面临军事行为的惩戒，可以被理解成沿海国有意将防空识别区的识别规则严苛化，以提示和警醒外国航空器尊重和遵守这一规则。中国在建立东海防空识别区之前，美国等对于中国的东海权益和立场一直以来并未予以充分尊重。美国等国每年出动科考船、侦测船上百艘次对中国进行抵近侦测。美国及日本侦察机对中国的抵近侦察维持在每年500架次左右^[38]。

防空识别区初创的冷战时代，核攻击的威胁阴云密布，防空识别区似乎有着天生的军事化基因，而这也构成当今对于防空识别区的国际法讨论中最敏感的一点。如果防空识别区不能被军事化，那么其对于国家安全的意义将饱受质疑。到了20世纪80年代，《联合国海洋法公约》宣告了全球海洋多元化功能区域时代的到来。沿海国的海洋权益扩张和航行国的自由航行理念发生碰撞，防空识别区更多在此分歧中扮演了巩固和强化领海以外的海洋权益的角色，国防意义大为减少。

防空识别区构建事实上的主权并不总是有利于沿海国的，防空识别区的军事化尝试，会引发其他沿海国的依据国际避险理论的竞赛，其他国家即使认为防空识别区不应当军事化，但任何一个沿海国将识别区军事化的尝试得到国际社会的默许，其他沿海国都可能将各自的防空识别区军事化，以对冲此类风险。多个沿海国划设的防空识别区有可能相互重合，如果只是满足于程序性的识别管辖，可能还不至于引发沿海国之间的对立。但是如果防空识别区的军事化成为常态，管辖权交叉有可能上升为军事力量的交叉，极有可能擦枪走火，导致地区安全局势走向失控状态。

四、 结语

以国际避险理论解释防空识别区及国际社会对此有意的不置可否，也说明了国际法的模糊性制度构建是有意义的。中国的海洋问题应当承认一个前提和现实，就是东海或者南海，由于美国等第三方国家的干预和介入，加之本就存在的争议，地缘情势相当复杂。正因如此，中国才会提出搁置争议、共同开发的理念。以共同开发的方式来处理重叠资源主张、缓解东海紧张局势^[39]。因为只有保证东海区域的安全稳定，东海的各利益关联方才有普遍受益的机遇。

东海防空识别区是中国整个海洋战略的一部分，一方面体现了中国捍卫主权维护国家利益的决心；一方面也是依据国际避险理论，以东海防空识别区的建立对冲美国等以自由航行为名义损害中国海洋权益的风险。中国划设东海防空识别区的行为并未违反国际法的一般原理，也没有越过国际社会一般认识中对防空识别区这一灰色地带的容忍界限，并且东海防空识别区的国际避险实践有助于为中国应对南海问题提供相应经验。划设南海防空识别区可以预先发现、处置危机，有利于防范南海战略误判，有利于管控潜在南海危机^[40]。

至于东海防空识别区会否加剧紧张和对立。这一问题应当是各方努力保持克制和维护的结果，而不是中国单方面一再在主权问题上表示妥协。划设防空识别区这一行为本身是正当的，并且遵循了其他国家未招致国际社会明确和普遍反对的先例。

尽管有人指称中国的防空识别区与其他国家的做法相悖，但已宣布设立防空识别区的国家的做法既不统一也不前后一致^[41]。中国仍然应当注意国际社会对于防空识别区的一般认识的发展和变化，适应国际法和国际关系的发展，对防空识别区规则作相应调整，无论理论上或是实践上的防空识别区制度都应当有着相应的边界。防空识别区的规则应当有谦抑性，应当尽可能减少因识别区规则加之外国航空器而来的额外负担，在国家安全、飞越自由和国际法理三者之间做恰当的平衡，避免陷入以划设防空识别区进而强化海洋权益扩张的逻辑陷阱。识别规则应提升透明度和可预见性，将其对国际民航的额外负担维持在妥为顾及之范围以内。

海洋权益和自由航行的争议至少在现有的国际海洋法律秩序框架中难以完全解决和澄清，因此作为海洋争议问题的衍生之防空识别区制度应该仍会存在于现实国际关系中。但是防空识别区只能是沿海国家中的少数派行为，因为国家实践的不足且未形成法律确信，难以认为是正在形成中的国际习惯法。防空识别区是一定历史时期中，部分沿海国所实施的国际避险行为。