ISSN 1008-2204
CN 11-3979/C

社交网络的宣扬恐怖主义犯罪及治理

张东平

张东平. 社交网络的宣扬恐怖主义犯罪及治理[J]. 北京航空航天大学学报社会科学版. DOI: 10.13766/j.bhsk.1008-2204.2022.0250
引用本文: 张东平. 社交网络的宣扬恐怖主义犯罪及治理[J]. 北京航空航天大学学报社会科学版. DOI: 10.13766/j.bhsk.1008-2204.2022.0250
ZHANG Dongping. Crime and Governance of Terrorism Propaganda in Social Network[J]. Journal of Beijing University of Aeronautics and Astronautics Social Sciences Edition. DOI: 10.13766/j.bhsk.1008-2204.2022.0250
Citation: ZHANG Dongping. Crime and Governance of Terrorism Propaganda in Social Network[J]. Journal of Beijing University of Aeronautics and Astronautics Social Sciences Edition. DOI: 10.13766/j.bhsk.1008-2204.2022.0250

社交网络的宣扬恐怖主义犯罪及治理

基金项目: 国家社会科学基金(17BXW073);中国−上海合作组织国际司法交流合作培训基地研究基金(20SHJD020)
详细信息
    作者简介:

    张东平(1980—),男,山东茌平人,副教授,博士,研究方向为刑法学、犯罪学

  • 中图分类号: D917.6

Crime and Governance of Terrorism Propaganda in Social Network

  • 摘要:

    根据对公开的裁判文书统计,超七成的暴恐宣扬表现为向微信群或好友的一键发布或转发。部分网民难以分辨视频的暴恐性质,但至少知晓属于一般的暴力视频。由于宣扬行为的构罪以暴恐内容的明知为要件,一些司法裁判往往基于客观的传播后果推定主观明知,导致犯罪圈的不当扩张及刑罚适用的错位。对无法确证暴恐明知的宣扬应认定为散布一般的暴力视频,并将一般暴虐信息的传播行为纳入治安管理,与反恐行政惩处实现衔接。网络宣扬的犯罪治理绝非“电子抓拍”式的刑事打击,而是设法减少涉恐传播的暗数,构建公众参与、平台履责、行政干预等多元并举的立体机制。对涉恐意图不明显、法益侵害不大的发布行为应予出罪,避免刑事司法的过度反应。

    Abstract:

    According to the statistics of published judgment documents, more than 70% of violent terrorism propaganda offences are characterized by release or retransmission towards we-chat groups or friends with one-click. Some netizens are difficult to distinguish the violent terrorism nature of videos, but at least know they belong to general violent videos. Because the establishment of propaganda crime takes the knowing of violent terrorism content as the element, some judicial judgments tend to deduce subjective knowing based on objective disseminated consequences, which leads to the improper expansion of crime circle and the dislocation of penalty application. The propaganda which is unable to confirm the knowing of violent terrorism, should be identified as spreading general violent videos, and incorporate the disseminated behavior of general violent information into public security management, in order to realize the connection with anti-terrorism administrative punishment. The crime governance of propaganda in network is by no means criminal attack of “electronic capture”, but trying to reduce the dark numbers of terrorism-related dissemination, and build multi-dimensional mechanisms such as public participation, the performance of platform responsibility, and administrative intervention. The disseminated behavior with no obvious terrorist intention and little infringement of legal interest should be decriminalized, in order to avoid the overreaction of criminal justice.

  • 社交网络之于恐怖主义犹如“双刃剑”,传播得当可赢得反恐民意,传播失当则可能助推恐怖活动。在互联网场域,攻击网络系统或将网络技术滥用为工具均属网络恐怖主义;不过,以网络设施为目标的恐袭战术主要以优化防护技术作为对抗。而伴随社交媒体的勃兴,寄生于网络通讯载体的涉恐宣扬使暴恐传播比以往任何时候都更为便捷,且极易催生自我极端化的恐怖分子及同情支持者。对此,不仅学界对社交媒介与恐怖主义的嵌合样态及剥离策略、网络涉恐传播的惩治构造及治理本位等问题给予关注,刑事法律更通过增补罪名、扩张解释等方式对网络空间频发的涉恐活动作出急切回应。然而,社交网络的涉恐规制并非单纯的刑事打击问题;鉴于网络恐怖主义的复杂动因以及涉恐宣扬型犯罪的网络征象,若将该罪行的规制纳入犯罪治理的多棱镜像,或许有助于提升犯罪防控的整体实效。

    所谓社交网络,即借助通信技术允许个人和机构之间发布、沟通及协作的数字技术媒介。在国外,脸书(Facebook)、推特(Twitter)、优兔(Youtube)、谷歌(Google)等社交平台吸引全球网民入驻;在国内,新浪微博、微信公众号、百度贴吧、天涯社区等自媒体,联结微信、QQ、朋友圈、电子邮件、云盘以及其他门户网站等会话工具,同样组成多维复合的传播矩阵,无时不在改变线上与线下受众的思维认知。

    网络科技的创新颠覆了大众传媒的“中心广播”,自媒体为网民用户随时随地分享所见所闻提供了便捷空间。媒介话语的“草根”赋权将普罗受众嵌入全球知识体系,催生了多极点、强交互、超时空的信息社会化环境。然而,社交网络的虚拟化、泛主体化、去身份化以及信息发布的“把关人”缺失,使其同样暗含非法传播的风险,甚至被滥用为宣扬恐怖主义的喉舌。凭借发达、高效的即时通讯技术,社交网络俨然被恐怖组织视为宣传新主张、招募新成员、传授新方法的重要阵地。利用社交网络宣扬极端思想、散布暴恐音视频、指导训练恐怖分子、组织策划恐袭行动,以及开拓线上渠道“招兵买马”,藉由电子交易融资等惯用伎俩早已不足为奇。可以说,社交网络已成为全球恐怖主义的滋长温床,为恐怖组织“开疆拓土”提供了绝佳载体,用以煽动种族仇恨、颂扬“圣战”行动、教唆“独狼”袭击、支持全球募员、传习武器制作法、强化成员联络以及发动情报与心理战。统计显示:“恐怖分子的线上活动约90%是通过社交媒体平台实施的。” [1]作为渗透极端意识、鼓吹仇恨主义的代言人,社交网络使恐怖集团获得无限机会接触包括青少年在内的庞大受众,其对涉恐活动的推波助澜已非传统门户网站所能及。恐怖组织还利用加密“暗网”等渠道聚合勾连,缩减了恐怖活动的成本与周期,提升了恐怖集团的决策行动能力。由此,恐怖主义与社交网络的“齿轮式”咬合大幅提升了恐怖组织的活动限阈及辐射威力,涉恐内容的散布与蛊惑藉由社交网络“加持”往往呈几何级倍数增速,同时催生了大量的恐怖主义犯罪的传播链条。

    中国境内暴恐发案的数量与“东伊运”发布的涉恐音视频数明显呈正相关,涉恐活动的征象表现为网上传播、网下实施,境外煽动、境内实施。CCTV《恐怖主义的网上推手》节目指出:“在中国发生的暴力恐怖案件中,涉案人员几乎无一例外,均观看、收听过宣扬、煽动暴力恐怖的恐怖音视频。可以说,中国境内发生的暴恐事件都与‘东伊运’以及其发布的恐怖音视频有直接关联,是暴力恐怖事件的重要诱因。”

    在严峻的反恐情势下,为回应民众的安全需求,历经数次修订的反恐罪名大幅扩展,法定刑显著提高,立法不断寻求织密惩治恐怖活动的刑事法网。从暴恐音视频的制作、发布到复制、储存,从持有、转发再到极端思想的宣扬、传习,可谓全链条打击。《刑法修正案(九)》对涉恐罪状的厘定及罪名增设,体现出明显的犯罪前置化及处罚范围扩大化倾向。比如,只要下载保存特定的暴恐视频且情节严重,即涉嫌非法持有犯罪。传统的持有型犯罪所涉违禁品“本身就具有侵害或者威胁刑法所保护的各种法益的属性”[2],如枪支、假币等;然而,涉恐物品仅能通过影响他人的思想观念而间接地危害法益,法益危险比其他持有型犯罪更为抽象,但在法益保护前置、反恐法网织密的理念下,刑法仍将其入罪。“持有型犯罪承担着规制风险与将风险扼杀在萌芽状态的功能,”[3]这显然体现了预防主导的刑法立场。事实上,社交网络已沦为从帮助恐怖活动罪到准备实施恐怖活动罪、从煽动实施恐怖活动罪再到利用极端主义破坏法律实施罪等几乎所有恐怖主义犯罪的工具。结合2018年5月《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恐怖活动和极端主义犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《涉恐意见》),组织、指挥、纠集、筹资、招募、培训、联络、宣扬、煽动、胁迫、持有等行为,皆可藉由网络媒介实施。比如,在强制穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标志罪中,“胁迫”是指“以使他人产生恐惧心理为目的,以恶害相通告的一切行为;恶害的内容、性质,通告的方法没有限制”[4]。据此,在社交平台通过揭发隐私、毁坏名誉等方式进行胁迫从而强制穿戴的行为完全可能。

    鉴于宣扬暴恐内容的未知风险较大,刑法第120条之三设立宣扬恐怖主义、极端主义罪,以惩治图书、音视频等暴恐物品的制作、散发、讲授等行为。恐怖主义与极端主义有所不同。《中华人民共和国反恐怖主义法(草案)》曾界定极端主义,即歪曲宗教教义和宣扬宗教极端,以及其他崇尚暴力、仇视社会、反对人类等极端的思想、言论和行为;但正式的《中华人民共和国反恐怖主义法》(以下简称《反恐怖主义法》)却仅保留了对恐怖主义的界定,剔除了对极端主义的释义。由于极端主义同样是恐怖活动犯罪的思想基础,刑法即对宣扬恐怖主义和宣扬极端主义合并入罪。《涉恐意见》进一步明确了利用网站、网页、论坛、博客、微博客、网盘、即时通信、通讯群组、聊天室等网络平台、应用服务,登载、张贴、复制、发送、播放、演示载有恐怖主义、极端主义内容的图书、报刊、文稿、图片或音频视频资料的行为,构成宣扬恐怖主义、极端主义罪。中国裁判文书网关于宣扬恐怖主义、极端主义罪的发案统计,如表1所示。截至2022年2月底,公布宣扬恐怖主义、极端主义罪的所有裁判书共计86份(一审和二审裁判书均在统计之列,但同一犯罪人仅统计一次),涉案犯罪人102人,均系单独犯罪。

    表  1  宣扬恐怖主义、极端主义罪的发案统计
     判决
    罪名
    宣扬恐怖
    主义罪
    宣扬恐怖主义、
    极端主义罪
    宣扬极端
    主义罪
    发案数
    (犯罪人数)
    61383
    注:数据来源于中国裁判文书网。
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    不争的事实是,社交网络已成为中国涉恐传播的主要场域。在司法实践中,对于涉案物品的恐怖主义或极端主义性质均由公安等部门进行审定,且两种性质的宣扬材料均蕴含诱致恐怖活动的风险。中国裁判文书网关于宣扬恐怖主义、极端主义的媒介方式统计,如表2所示。依据对86份被判为宣扬恐怖主义、极端主义罪的裁判文书分析,微信及QQ等社交媒介成为电子暴恐物品的流行渠道;其中,涉及微信群组的罪案77起,超过全部发案的75%,且在行为方式上大多表现为面向微信群或微信好友的一键发布或转发。从涉案行为的定罪来看,一些司法裁判呈现出机械套用法条、认定标准模糊、入罪思维固化等问题。

    表  2  宣扬恐怖主义、极端主义的媒介方式统计
     宣扬使用的媒介方式发案数
    微信群或微信好友74
    QQ号或QQ群11
    QQ空间3
    微博2
    QQ群和微信群2
    微信朋友圈1
    云盘或网盘1
    门户网站1
    面对面1
    网站和APP1
    网站、APP及微信公众号1
    QQ号和百度贴吧1
    QQ号、微信群及百度网盘1
    QQ邮箱和网站1
    QQ号和百度网盘1
    注:数据来源于中国裁判文书网。
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    从刑法规范看,该罪成立必须要求宣扬行为出于故意。由于社交门户的信息发布或转发多为键盘上的手指操作,存在按键失误的可能,对本罪限定故意可排除诸如在微信群内一键误转发等所引发的人人自危及陷罪风险。从主观要件看,以美化、怂恿、鼓动、教唆为目的暴恐传布属于典型宣扬,但放任宣扬危害后果的间接故意同样构罪,故而立法并未限定入罪的行为目的;“不以‘目的’作为犯罪构成要素,也是为了减轻证明责任,降低证明难度,更有效地实现将刑法处罚线进一步前置。”[5]同样是因为一键发布或转发的操作极易实施,且行为构成过于简单,因而从行为本身的性状根本难以推定行为人的真正动机。实际上,鼓动、煽惑、传教等典型的宣扬动机与牟利、猎奇、寻求刺激、博取关注或恶作剧等其他动机,在不同的罪案中可能各自孤立存在,亦可能叠加糅合存在。行为动机的判定困难是客观的,即使对多次、多平台发布以及受过行政处罚仍转发的行为,仍难以准确分辨;牟利抑或附带煽动性话语的行为动机或许辨识度较高,但在牟利、猎奇等动机的背后,仍无法排除希望或放任暴恐宣扬的心理意志,特别是对于单纯地一键转发行为尤是如此。由此,立法及《涉恐意见》均侧重描述该罪的客观罪状,实则确立了“发布即宣扬”的逻辑。中国裁判文书网关于宣扬恐怖主义、极端主义的供述动机统计,如表3所示。

    表  3  宣扬恐怖主义、极端主义的供述动机统计
    供述
    动机
    感到好奇转发
    分享
    博取
    关注
    寻求
    刺激
    牟利转发
    炫耀
    感觉
    好玩
    恶作剧博取关注,同时牟利
    发案数975544421
    注:数据来源于中国裁判文书网。
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    根据所统计86份裁判文书的被告人供述,提及宣扬行为动机的发案41起,其中以“感到好奇”和转发分享居多。尽管上述动机或是被告人的一面之词,但结合案情及法院意见,至少无法充分地认定这些宣扬行为具有明显的歌颂、鼓动、教唆恐怖主义的主观意图;行为人亦无涉恐活动的前科劣迹,甚至难说其与恐怖组织有过任何接触。“网络恐怖主义行为的惩罚前移并非以犯罪阶段进行入刑取舍,而是以不法意志的有无作为罪与非罪的裁量标准。”[6]既然行为动机及意志因素难以分辨,对于厘定宣扬行为的入罪界线来说,认定故意的认识因素就非常关键。在构罪的认识层面,行为人必须具备“明知”要件,即要求明知涉案材料的暴恐性质。

    对于网络空间流散的涉恐视频而言,具有暴恐性质的特定视频不同于一般的暴力视频。若行为人仅明知是一般暴力视频,则阻却成立此罪。根据2014年3月新疆有关部门联合发布的《关于严禁传播暴力恐怖音视频的通告》,暴恐音视频是指含有宣扬暴力恐怖、宗教极端、民族分裂等内容的音视频。一般的暴力视频指含有暴虐、残暴、血腥等内容的非暴恐视频。暴恐音视频多由恐怖组织或极端势力制作发布,是否属于暴恐音视频一般由公安或反恐部门审定;而一般的暴力视频既不带有恐怖主义的特定标识,亦非隐喻极端仇恨的意识形态,其多源于残虐的凶杀犯罪、事故灾难以及游戏、影视制作等渠道。在实践中,相当多的暴恐视频至少契合一般的暴虐、残忍表征,同时更烙有恐怖主义、极端主义的印记。然而,基于暴恐视频库的非公开性及其核定的专业性,不少网民对发布或转发的视频的暴恐性质缺乏分辨能力,不过对于视频的一般暴力属性,智识正常的网民往往均能作出判断。

    《涉恐意见》明确了对非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪主观故意的“明知”认定标准,即应根据案件具体情况,以行为人实施的客观行为为基础,结合其一贯表现,具体行为、程度、手段、事后态度,以及年龄、认知和受教育程度、所从事的职业等综合审查判断。这一标准与2014年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《宗教意见》)所规定的行为人对涉案宣传品的明知认定标准近乎一致。据此,对宣扬恐怖主义、极端主义罪中行为人明知的认定,应参照《涉恐意见》对非法持有涉恐物品明知的认定标准。

    然而,除曾因涉恐违法犯罪被追究刑责,或二年内受过行政处罚,或被责令改正后又实施,以及采用伪装、隐匿、暗语等隐蔽方式散发涉恐物品等情形可推定明知外,认定行为人明知所宣扬物品具有暴恐属性的上述标准仍较为笼统,导致司法实践中的认定随意性较大。部分司法裁判混淆了行为人对所发视频的暴恐性质或一般暴力性质的“明知”差异,尤其是在传播受众多、受众接续转发的情况下,更不会轻易裁决出罪,而往往推定对视频暴恐属性的明知。“这种由果溯因地毯式的不作任何区分式的处罚,过分拓展了刑法打击外延。”[7]在境外脸书网站看到名为“可怜的小孩”即“外国大人教几个小孩打枪”的视频后,张某以“战争背后的孩子们”为名将视频转发至微博,被指对微博发布信息未加甄别而认定构罪 [8]。该视频虽被定性为含有恐怖组织招募、武装、培训组织成员的内容,但其有别于血腥残忍的典型暴恐视频;若诚如张某所述“不了解恐怖组织、不懂法、只想让中国家长看看”,则无法认定其明知视频的暴恐性质,甚至难以认定其明知一般暴力性质,因而更适于作出罪处理。“如果行为人只有行为的故意而没有犯罪的故意,并且有足够合理的理由认为行为人实施该行为不存在与法律相对抗的动机,则不能对行为人科以责难程度过高的故意责任。”[9]

    在法定犯日趋增多、罪名持续增补的立法背景下,一些网民不了解反恐刑法甚至难知行为危害性的情形是客观存在的。不过,由于无法排除行为人利用欠缺违法性认识、未能明知视频的暴恐性质来“钻法律空子”,推崇入罪的司法部门即对行为人暴恐宣扬的故意要素采取“宁可信其有”的态度,实则隐含先定罪、后推寻入罪情由的“欲加之罪”之嫌。对于一键转发等瞬时完成的网络犯罪行为,“发布即宣扬”的教义学状述凸显风险刑法观下积极预防的立法技术局限;因为在规范层面,很难藉助立法用语对有着不同动机、目的或客观表征的涉恐“发布”行为的“宣扬”性质悉数界分开来。由此,现行罪名规定及司法解释暗合“立法扩张、司法限缩”[10]的期许,全国人大常委会法工委对《反恐怖主义法》的释义重申对涉恐活动的参与者“分化瓦解”以及对于情节轻微、尚不构成犯罪的行为人不追究刑责的立场,《宗教意见》亦曾要求坚持“宽严相济、区别对待”的办案原则。然而,一些司法裁判未能体察“形式入罪”的立法意旨,在实践中往往于事实层面简化定罪逻辑,机械僵化地奉行收紧法网以彰威慑的刑事政策,导致司法能动主义为刑罚扩张主义所替代——尽管量刑并不算重,但仍可能对某些特殊的暴虐癖好者构成刑事“误伤”。就像网络谣言治理之初的刑罚触角伸张一样,在应急性的反恐法网之下,对网络涉恐传播的规制亦呈现刑事司法的过度反应。

    尽管暴恐视频与一般暴力视频的属性存异,但两者在激发暴力欲望、诱导暴力效仿、诱致暴力脱敏等方面并无二致。事实上,暴恐视频并非必定引发效仿,一般的暴虐视频未必不会引发效仿。比如,“独狼”效仿一般暴虐视频而发动袭击,事后由恐怖组织追认;出于报复社会的极端犯罪同样可由一般暴虐视频激发,而不必受教于暴恐视频。由此,暴恐视频和一般暴力视频的区别仅在于前者“与生俱来”的恐怖组织印记,因其更具有引诱、蛊惑及感召力而更可能藉此壮大恐怖主义势力。

    “刑法功能的现代转换,即从惩罚、报应已然之罪,转向预防或管控未然之罪,转向治理风险……在扩大入罪的同时,司法机关也应积极扩大出罪和出刑。”[11]《宗教意见》曾强调严格依法办案,正确把握罪与非罪的界限。虽然对涉恐犯罪的重拳出击可谓顺应情势,但若对法益侵害迥异的宣扬行为不作慎重区分而强行入罪,显然有悖宽严相济的刑事政策。在收紧反恐刑事法网后,司法部门反而应坚守入罪底线,视罪行情形对不符合构罪要件以及危害轻微的行为予以实质出罪。

    一方面,对于在主观上无法判定明知视频暴恐性质的行为人予以出罪。严惩暴恐视频的宣扬行为无可厚非,但并不意味着就可放纵一般暴虐视频的散播。《中华人民共和国网络安全法》等互联网立法几乎均明令禁止所有暴力信息的散布行为,但对待两种性质暴力内容的规制态度有所不同。对于定性为暴恐视频的网络散布,非但可依《反恐怖主义法》施以拘留、罚款的行政处罚,更有宣扬恐怖主义、极端主义的罪名抗制。而对于一般暴力内容的网络传播,主要依据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等立法而施以警告、罚款、没收违法所得、吊销许可证等行政惩戒,未有相应的刑事罪名。由于《治安管理处罚法》并未明确将暴力内容的传播行为纳入惩治,因而适用于该行为的惩罚手段也难以与治安管理处罚体系相对接;再加上对一般暴力内容的违法惩治边界缺乏明确的立法标准,致使现有的行政罚则并未发挥多大的有效性——含有残暴镜像的影视制作方及充斥暴虐元素的网络游戏商很少立于被告席。

    为从整体上规制暴虐内容的传播行径,应仿照传播淫秽物品行为的治安管理体例,至少将传播暴虐信息的行为纳入治安处罚之列。如此一来,对于确证明知视频的暴恐性质但宣扬情节轻微的,应依《反恐怖主义法》施以拘留等行政处罚;而对于无法确证明知视频的暴恐性质,但能确认明知属于一般暴虐视频而发布的,对其施以拘留等治安处罚同样于法有据。这样有利于化解司法实践对行为人认识因素的判定困局,规避裁判尺度不一而导致的司法不公。在“好奇害死猫”一案中,一审判决书认定欧某在微博发布涉案视频时所添加的上述备注,足以反映其对该视频的暴恐性质具有一定认识,故未采信其只是好奇而并不知道恐怖组织的自辩[12]。实际上,即使受过高等教育、具备正常认知的欧某也未必明知暴恐性质,但至少可认定其明知视频的一般暴力属性。为此,在目前的立法规制体系下,因无法确证其对视频暴恐性质的明知,故对其施以行政处罚似乎更妥。事实上,针对社交网络空间的暴恐视频发布或转发行为,实践中已有不少因不足以构成犯罪而被行政处罚的案例。

    另一方面,对于客观行为的实质危害评判为轻微的情形作出罪处理。如今的社交网络非常发达,加入成员数动辄上百的微信群的用户大有人在,故不应仅以受众人数为据判定危害,还应着重考量受众构成等因素。暴恐内容传播会改变哪些受众的观念、对谁产生教唆意义以及何时引发追随行动等均是不确定的。涉恐宣扬的入罪正是基于对这种抽象危险的前置预防应运而生。但可以肯定,同一暴恐榜样未必引发所有受众的效仿;不同的受众个体具有不同的暴恐文化易感性,是否效忠恐怖组织、效仿恐袭行动等实则取决于受众个体的个性状态。若在现实生活中长期受极端教义蛊惑的个体观看暴恐视频,则可能激发其恐怖活动意愿;若向价值观稳健的社会化成功人群转发暴恐视频,则在短时间内很难诱发策反。可见,网民受众被暴恐音视频“洗脑”的可能性及其被蛊惑后认知观念的退化程度均因人而异。一般而论,向老年人居多的微信群转发暴恐视频的危害性要小于面向未成年人群的转发。

    所以,同样是传播暴恐音视频的行为,可预见的社会危害性迥然有异。针对表征不同的散布行为,应考量涉恐音视频等物品的数量及其内容的暴恐程度、受众人数及其构成、所使用媒介的类型构成、受众接续转发的情形、已出现的实害后果等因素,综合评判宣扬行为的实质危害;而对于危害显著不大的网络宣扬行为,应予出罪。农民工张某使用“本·拉登”头像在微信群聊天时,某网友说了句“看,大人物来了”。张某随即发了句“跟我加入ISIS”。群友没有任何回应,继续聊其他话题。法院认为,张某法制观念淡薄,构成宣扬恐怖主义罪。实际上,该行为“只是在表面具有刑事违法性,实质不具有法益侵害性,从而不应当构成本罪”[13]

    恐怖主义的孳生有着复杂根源,仅依靠刑事规制难以标本兼治,故对抗恐怖主义应采取适度犯罪化的策略,更何况反恐犯罪圈的一味扩张可能造成刑罚资源配置的错位以及犯罪治理效果的失调。从罪案统计看,一些网民在微信群内的一键公开转发或留言似乎未有多大的鼓动教唆危害,如前述张某案即不应滥用刑罚权。“任何时候恐怖分子都更愿意直接传递恐怖信息,而不是完全依赖媒体。”[14]相比之下,利用翻墙软件从境外网站下载暴恐音视频,并有针对性地对接线下的“准恐怖分子”,这种“面对面”的隐蔽宣扬往往精准有效、风险甚大,但却因反恐力量难以识破而逃避打击。这就导致“错误的人来到了刑法的明处,而正确的人却仍停留在暗处”[15],也即刑罚利器未用在“刀刃”上,其成效仅是遏制网络空间暴恐信息的纯粹流转,而对于阻止暴恐视频发挥美化、鼓动、引诱、教唆等策反作用却未尽其能。

    况且,很多罪案皆是惩治暴恐音视频的下载、转发者,而一些源头发布者却因无法查证而逃脱制裁,体现出“电子抓拍”式的威慑思维。基于网络空间信息的海量性,涉恐传播容易隐匿其中,难以识别;在自媒体矩阵裂变式的传播链条中,涉恐信息亦难以溯源;再加上阅后即焚、换马甲、暗网串联等伪装术,进一步增加了反恐追踪难度。实践中,诸多暴恐物品非法持有型犯罪的破获多系行为人上传网盘时被发现,那么仅存储于非联网介质上的持有型犯罪暗数可想而知。例如,因转发暴恐视频被起诉的李某自述,相同的暴恐视频已存于其电脑和移动硬盘达十年之久[16]。鉴于此,并非所有的网络涉恐活动均能被发现,而犯罪暗数无疑孳生侥幸心理,且易诱发网络空间的“破窗”效应。

    可见,问题的关键并非在于对已发现的宣扬行为过度打击,而是设法减少涉恐宣扬的犯罪暗数,增加涉恐传播的犯罪成本,让更多地网络恐怖活动“浮出水面”;唯有对所有网络涉恐行为均施以相应惩戒,并力求执法必严、有罪必罚,才能彰显网络空间信息传播的法度,否则反恐刑法的效果必受削弱。“作为痛苦的社会表现形式之一的刑罚一直是人类行为产生的一种直接动机,就像它由于是一种司法惩罚而无意识地加强了人们对法律的尊重,因此也总是对人类行为具有间接的引导作用一样。”[17]由此,网络空间刑事制裁的功能定位应由威慑转向规训,即通过宣告刑事法边界强化网民的规范意识,明确参与信息传播的是非尺度,如此则有助于规范与重建网络传播秩序。当然,这并不是说摒弃刑罚威慑,对于旨在颂扬、鼓动、教唆的涉恐传播保持高压态势,仍有一定的遏制之效。

    在法治社会,依法反恐要求在打击犯罪与保障自由之间寻求平衡。“至少在西方社会,近些年的恐怖主义活动并没有因为国家诉诸战争和大量预防性惩罚措施的导入而呈现降低或平稳的趋势,相反却给人以愈反愈恐的印象。”[18]可见,“治理恐怖犯罪,使用针对常态社会的刑法手段,其适用效果极为有限,故而必须谦抑慎重。”[19]网络涉恐传播的治理之所以过度依赖刑事规制,乃非刑事手段不足、刑事手段被迫“代偿”的结果。为此,亟待注重网民参与、平台履责及行政管控等非刑事策略以强化全链条治理。

    暴恐活动是危及公共安全的严重犯罪。作为全民战争,反恐离不开公众的支持参与;“将人民战争思想引入反恐斗争,关键在于发挥其社会动员机制。”[20]这意味着以阻断社交网络与恐怖活动的勾连耦合为目标的反恐战略更紧密地与整体社会机制联结在一起。网络反恐必须凝聚全民共识,形成共同抵制涉恐传播的受众合力。每一网民均应自觉接受反恐法制教育,知晓网络恐怖活动的样态,对暴恐音视频等涉恐物品提高分辨能力,增强抵御极端思想渗透的免疫力。由于犯罪决策通常取决于理性抉择,而虚拟空间涉恐犯罪暗数的存在降低了行为人对刑罚制裁及犯罪成本的预期,往往成为犯罪行动的先导。依据情景预防原理,采取激励措施动员网民积极举报涉恐线索、收集反恐情报,即能发挥民众“敞景监视”的作用,最大限度地暴露涉恐犯罪活动并施以相应惩戒,以此彰显网络刑法的规训意义。

    CCTV《恐怖主义的网上推手》节目指出:“‘东伊运’正是利用了所谓互联网信息自由流动和国际互联网监管上的漏洞,将恐怖音视频藏匿在一些境外知名社交网站和视频分享平台上,逃避打击,使得中国政府难以从源头上清理这些恐怖信息。”在统计的86份裁判书中,提及暴恐资料源于境外网站的有9起,涉案人均系利用VPN、爬虫、翻墙软件等登录境外网站下载,而后向国内社交平台传播。据此,阻遏网络涉恐宣扬的重点在于切断信息源头,电信运营及网络安保部门应不断升级屏蔽与监测技术,对全网空间的涉恐信息保持敏感性,力争堵截境外暴恐音视频的获取通道。

    无疑,社交平台删除涉恐内容是屏蔽网络恐怖主义的必要手段;但是,由于每一秒钟都有海量信息上传,致使单靠人工删贴难以实现。而涉恐传播的技术管控往往事半功倍,文本监测、图像甄别、自然语言处理等智能技术可为阻断网络宣扬提供支力。“机器的深度学习结合算法推送,可以准确分析恐怖主义信息传播途径,进而对传播渠道和内容进行‘重新定向’,反推送反恐信息。”[21]谷歌与脸书、微软、推特共享利用“Hashes”数据库来甄别暴恐内容的尝试,亦为不同社交平台的反恐技术共享提供了摹本;而且,不仅基于网络沟通分析可进行动态追踪,利用网页数据挖掘技术还可能实现恐袭预警。不过,一些“改头换面”的涉恐标签总能绕过程式化的算法过滤系统。这体现了上传技术突围与拦截技术围堵之间的博弈,同时也意味着社交平台必须设置以智能过滤为主、辅以人工甄别的审稽程式。而人工稽查的介入势必无法绕开隐私保护的敏感神经。被允许使用的反恐侦查手段、平台信息监视的尺度定位等反恐策略,一直艰难地徘徊在在隐私保护与反恐安全的平衡之间。社交平台若为反恐团队监视用户加密信息开设“后门”,就可能要同时应付反恐监视合作所可能触发的用户众怒。

    尽管公民和企业有义务协助执法机关破获涉恐犯罪,但立法应授权反恐部门获得有针对性的监视权力,而非全面监视。实际上,对网络信息日常的全面监测应主要依赖技术算法;当且仅当机器筛检的涉恐标签频繁出现以致达到高度可疑的危险级别时,才可由后台系统提交签署保密协议的人工进行辨认。鉴于全球恐怖主义活动的频发情势,针对特殊侦查的法律限制亦逐渐放宽。特殊侦查的反恐价值被确认,是自由向秩序妥协的结果;因其容易导致对私权的严重侵犯,情报部门必须在确有必要的紧急情况下谨慎使用。

    “刑事、军事手段作为打击严重犯罪的最后手段,作用十分有限,对恐怖活动的治理还需依赖政治和行政的手段。”[22]反恐、公安、网信等职能部门应加强违法惩处力度,确保执法必严、违法必究,对尚未构成犯罪的涉恐宣扬行为及时施以行政惩戒。

    首先,督饬网站门户及自媒体平台充分履责是涉恐传播规制的必选项。网络技术要避免沦为恐怖分子的工具,就必须掐断极端思想传播的“声带”。强化社交媒体的责任意识以及对失职平台的规戒力度,对于防控网络恐怖主义尤为关键。对存在涉恐传播的门户网站或社交平台加强督饬,并采取限时整改、停业整顿直至强制退网等措施。对于涉嫌发布暴恐信息的用户,社交平台应及时将涉恐线索移交职能部门,并采取禁言、限权直至永久封号等措施;同时,倡导网络平台及自媒体门户力推违法警示制,即在公告栏以用户签约或警示语等形式,滚动播示涉恐宣扬的法律后果。

    其次,着力提升法制宣传的实效。学界对于违法性认识是否属于故意要素虽存争议,但司法实践普遍遵行“不知法不免责”的原则。从裁判文书统计看,以不知法、不懂法作为抗辩理由的不在少数。如果说,在《刑法修正案(九)》生效之初,因不知法条更新而自陷法网情有可原,那么在法案生效数年后,仍有法律意识淡薄者屡犯禁令,足可见法制宣传的必要性。中国裁判文书网关于宣扬恐怖主义、极端主义罪的年度发案统计,如表4所示。

    表  4  宣扬恐怖主义、极端主义罪的年度发案统计
    年份201520162017201820192020
    宣扬恐怖主义、极端主义的罪案数31022302710
    注:数据来源于中国裁判文书网。
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    更何况,若果如被告人供述所言,那么相当多的涉恐宣扬行为出于好奇、好玩、博取关注等动机。对此,利用法制宣传即能收到预期的防控成效,而无需耗费刑罚资源。特别是在对国内外社交平台暴恐音视频的犯罪评价迥然有异的背景下,更有必要使中国民众确立对涉恐传播的违法性认识。不过,法制宣传不应仅限于以案示法,还应强调网民因他人发布行为而容易招致的犯罪风险,以更有效的普法方式引导网民明确信息传播的法度。尽管暴恐音视频的具体内容不宜示众,但为增强暴恐材料的公众辨认度,应梳理暴恐物品的共性特征或显著标记,一并将其纳入反恐宣教体系。

    再次,散播极端思想的社交媒体亦可用以搜集反恐情报,开展针锋相对的反制宣教。“通过交流与宣传,恐怖组织能监测与摆布使个体易于激进化的心理状态,并使新成员确信组织能满足其心理与社会需求。而反恐机构能监测同样的心理状态,”[23]因而亦可利用社交网络来追踪恐怖主义的应召者,并在其完成激进化之前进行干预。由此,强化反制是消弥涉恐蛊惑的有效路径,“反叙事”可解构激进意识形态并暴露其逻辑缺陷;特别是针对恐怖主义的易感人群,通过意识形态的正面宣教以正视听,能对一些思想摇摆者及有应召倾向者成功地“去极端化”。

    最后,恐怖主义的网络宣扬不存在国界,而反恐是情报活动中最依赖于国际合作才能成功的领域,因而全球、区域和国家各个层面需采取协调一致的行动。在全球反恐的同一战场,涉恐宣扬的技术防控实效契合“木桶”效应;除着力提升反恐科技水平外,亦应“提供更多培训和能力建设项目,切实帮助发展中国家提升反恐和去极端化能力”[24]。由于各国认定网络暴恐内容的标准存在差异,国际反恐合作的方向在于摒弃将反恐政治化、工具化的思维,形成揭批恐怖主义的共同立场,不断深化立法、执法共识。

    总的来说,恐怖主义孳生有着复杂的历史经纬与现实背景,对于极端意识形态所塑成的“确信犯”,若无法根除作为犯罪驱力的自洽信念,则反恐很难有实质成效。对于旨在赞颂、鼓动、教唆的恐怖主义宣扬,重刑威慑虽有必要,却未必能治本;而对于主观涉恐意图不明显、主要在客观上违反刑事禁令的恐怖主义宣扬,不必滥用刑罚资源,而仅通过非刑事手段即予规制,甚或可收治本之效。因此,网络宣扬恐怖主义犯罪的治理绝非简单地扩张刑事限阈,而更应立足标本兼治的维度,构建公众参与、平台履责、行政干预及刑事规制等多元并举的立体机制。

  • 表  1   宣扬恐怖主义、极端主义罪的发案统计

     判决
    罪名
    宣扬恐怖
    主义罪
    宣扬恐怖主义、
    极端主义罪
    宣扬极端
    主义罪
    发案数
    (犯罪人数)
    61383
    注:数据来源于中国裁判文书网。
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    表  2   宣扬恐怖主义、极端主义的媒介方式统计

     宣扬使用的媒介方式发案数
    微信群或微信好友74
    QQ号或QQ群11
    QQ空间3
    微博2
    QQ群和微信群2
    微信朋友圈1
    云盘或网盘1
    门户网站1
    面对面1
    网站和APP1
    网站、APP及微信公众号1
    QQ号和百度贴吧1
    QQ号、微信群及百度网盘1
    QQ邮箱和网站1
    QQ号和百度网盘1
    注:数据来源于中国裁判文书网。
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    表  3   宣扬恐怖主义、极端主义的供述动机统计

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    发案数975544421
    注:数据来源于中国裁判文书网。
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    表  4   宣扬恐怖主义、极端主义罪的年度发案统计

    年份201520162017201820192020
    宣扬恐怖主义、极端主义的罪案数31022302710
    注:数据来源于中国裁判文书网。
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  • 收稿日期:  2022-03-10
  • 网络出版日期:  2022-11-10

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