林权抵押是集体林权改革的重要内容,是继林权产权明晰之后进一步推动林权经营、流转的重点。2008年6月中共中央国务院发布《关于全面推进集体林权制度改革的意见》,其中提出完善林业信贷担保方式,健全林权抵押贷款制度。2009年5月,中国人民银行、财政部、银监会、保监会和林业局五部门联合下发《关于做好集体林权制度改革与林业发展金融服务工作的指导意见》,要求在已实行集体林权制度改革的地区,各银行业金融机构要积极开办林权抵押贷款,扩大林农贷款覆盖面。其后,多省地方相关机构根据这一意见,结合当地实际完善和细化落实措施,纷纷出台了本省的林权抵押贷款管理办法,可以说林权抵押进入了制度细化和措施完善的阶段。
地方出台的管理办法的内容大致包括总则;林权抵押的范围、条件;贷款对象和基本条件;贷款用途、期限、利率、贴息;林权评估与登记;担保服务与森林保险;监督管理和抵押物处置;附则。①从林权抵押的设定到林权抵押的实现,管理办法均进行了细致的规定,这对林权抵押贷款的实践具有重要的指导意义。但该管理办法规定并非尽善尽美,在具体制度和规定的内容方面,需要综合既有的相关法律规定进行审视和研判。笔者拟取抵押林权转让自由或限制和林权抵押的一体主义或分别主义为主题,结合《物权法》的规定,对林权抵押理论问题进行研讨。
二、抵押林权转让的自由或限制抵押林权转让,指林权抵押期间抵押人对抵押物——林权的转让。抵押林权转让本质上是抵押物转让制度的内容,自然与一般抵押物转让具有共通的规则适用。不过因林权这种抵押客体的特殊性,抵押林权转让具有单独研究的必要。
在抵押物转让方面,中国《物权法》第191条做出了限制规定,抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。依其规定,抵押物转让规则可概括为:抵押权人同意——抵押人提前清偿;抵押权人不同意——受让人代为清偿。由此可知:第一,抵押权人同意是抵押物得以转让的条件;第二,抵押权人不同意的情况下仍有抵押物转让的可能,即受让人代为清偿作为例外规定。
相比《物权法》的规定,各地出台的抵押贷款管理办法对抵押林权转让的限制更为严格。以《山东省林权抵押贷款管理办法(试行)》为例,第29条规定,林权抵押期间,未经抵押权人同意,借款人不得将抵押物流转或进行林木采伐等,林权抵押登记机关不得为抵押林权的流转办理变更登记,采伐审批机关不得批准发放林木采伐许可证等。可见,其规定不仅严守抵押权人同意作为抵押林权转让的惟一条件,更排除了受让人代为清偿以实现抵押物转让的例外情形,在结果上近乎阻断了抵押林权转让的可能性。实际上,林权抵押的规则和实践不仅使得这种对抵押林权转让的限制没有必要,甚至能为一般抵押物的自由转让提供支撑。
(一)限制抵押物转让的理论基础设定抵押后,抵押人能否转让抵押物?从中国《物权法》第191条的规定来看,显然立法采取了限制抵押物转让的态度。那么抵押物转让限制的理由何在呢?限制抵押物转让的观点大致具有两个方面的支撑:一是基础原理,二是价值考量。
在基础原理方面,限制抵押物转让深受权能分离论和价值支配论的影响。传统民法理论认为,限制物权是从所有权的权能分离出来的物权[1],抵押权作为一项担保物权,是所有权权能分离的产物。“所有权是对物的全面的归属权,即所有对物的合法的使用和处分方式都被置于该所有权人之下。限制物权是有形物权,因为它将对物直接控制的个别权能置于权利人之下,权利人只享有单个的权能……限制物权是从所有权分离出的部分权能(Teilinhalte aus Eigentum)。”[2]6这就是权能分离论基础上形成的所有权与限制物权的划分。而依照中国国内的普遍观点,所有权具有占有、使用、收益和处分四项权能。那么担保物权建立在从所有权分离出的何种权能基础上呢?这一问题的回答又受价值支配论的影响。所谓价值支配论,即认为所有权支配物之全面价值,包含物的使用价值和交换价值,而作为限制物权的用益物权支配物之使用价值,担保物权支配物之交换价值。既然担保物权支配物之交换价值,且以所有权四项权能中的个别权能为基础,显然体现交换价值的处分权能顺理成章地成为担保物权的内容。而处分权能既已从所有权中分离出去成立了担保物权,那么在抵押场合,抵押物之所有权便不再完整,抵押人不享有处分权能,自然不能处分抵押物。日本学者近江幸治即主张“在使用、收益、处分等支配权能中,担保物权是原则上将处分权能转让给担保权人的物权。”“(在抵押制度中)使用、收益权能归抵押人所有,只是处分权能归抵押权人持有。”[3]
值得注意的是,中国国内立法规定限制抵押物转让在很大程度上并非基于以上原理分析,而是建立在一种价值考量基础上。或者说,是在对抵押权人、抵押人和受让人三者之间利益衡量之后做出的价值选择。限制转让观点默认抵押物转让的后果是对抵押权造成损害,甚至导致抵押权无法实行,更加之允许抵押物转让需进行进一步制度设计以保证抵押权人实现抵押权,这无疑将产生额外的制度成本。而采取限制甚至禁止抵押物转让则能一劳永逸,杜绝可能产生的危害,保障交易安全。如中国《担保法》做出限制抵押物转让规定的理由在于“抵押人随意转让抵押物,有可能增加抵押权人追及抵押物的难度,从而加大抵押权人行使权利的风险;同时,为避免抵押物的转让而可能对抵押物的交换价值产生不利影响,尽可能地维护抵押权人对抵押物的交换价值的支配力,将抵押物的价值减少的风险减小到最低限度,有必要限制抵押人转让抵押物。”[4]139
(二)抵押物(林权)自由转让辩护 1.抵押物自由转让的证成针对抵押物限制转让的观点和立法,学者近乎一边倒地持反对态度,认为应允许抵押物转让,进而借鉴国外立法所采取的追及主义或代为主义模式进行抵押物转让制度设计。然而学者多过于注重抵押物转让模式之争,对于作为前提问题的抵押物自由转让的依据论证不足,或者说对限制抵押物转让理论的反驳力度不够,似乎这一前提问题已经不证自明。仅仅列举国外立法例不禁止抵押物转让显然不足以作为支撑抵押物转让的理由。笔者支持抵押物自由转让,并且认为关于抵押物转让限制的理论基础均不足以成立。
首先,权能分离论和价值支配论的基础原理是一种误读。权能分离论认为所有权分离一部分权能而成立限制物权,显然是将权利与权能定位为整体与部分,这不仅误判了权利与权能的关系,也是对所有权的不正确解读。所有权并非各种权能组构而成的集合,“所有权不是对客体的各种权能的集聚乃至综合。在法令限制的范围内,它具有无论如何也能使用的整体性内容。基于所有权设定地上权或抵押权时,不是将构成所有权内容的一种权能予以分离,而是对整体性内容的一部分具体化之后的让与”[5]。中国学者孟勤国亦批判权能分离论,其主张权利与权能不是整体与部分的关系,而是本质与表现形式的关系。一个权利有多种权能并不意味着权利是多个部分的组合,而是指权利可以有多种表现形式。[6]笔者以为,权利与权能为本质与表现形式的关系对打破整体部分关系论的谬误颇有价值,一定意义上亦可作为权利与权能关系的一种解释。不过,从法理层面而言,权能本身不是权利本体的组成部分,而应理解为权利具有的一种作用或者功能。无论整体与部分,还是内容与形式,均构成对权利的一种“内在解释”,而将权能理解为权利的作用或功能则是一种权利的“外部理论”。将权能区分为积极权能和消极权能正是从权利的作用着眼的。所有权具有占有、使用、收益和处分的权能,是从所有权的积极权能——所有权主体享有的利益(自由、主张、资格等)实现的能力界定的,其构成所有权作用的表现。但如果认为所有权仅具有这四种权能,即所有权仅具有此四种作用的表现,显然是对所有权的阉割。将权能理解为权利的作用或功能,显然不存在所谓的权能的“分离”,而是表现为所有权发挥作用的方式和程度。其实,借鉴英美法上的负担理论更能解释抵押的本质,也能更有力地佐证抵押物的自由转让。在英美法上,抵押权不过是一种物上负担(encumbrance)。[7]作为抵押物上的一项负担,抵押权的存在并不能禁止抵押物转让,“设定抵押的财产仍然是可转让的,不过转让行为不能清除抵押权这一物上负担”②。
价值支配论是否构成对抵押物转让的阻碍?具体地说,抵押权作为担保物权而支配的交换价值是否限制抵押物的转让?笔者持否定态度。事实上,承认担保物权之交换价值的学者也不认为抵押物转让受限制。“抵押权为把握抵押标的物所有担保价值(交换价值)之权利,对不妨碍标的物价值之处分及用益,无干涉之必要,从而抵押权设定后,不妨再设定次序在后之抵押权或新创设标的物之用益关系,甚或将标的物出卖于第三人。”[2]281“抵押权人所支配者仅为担保物之交换价值,是以抵押人仍保有抵押物之处分权及使用、收益权……于抵押权实行前,抵押权人原则上对抵押物之处分、如何用益,甚至第三人之占有,均无权干涉之……至抵押物因第三人占有事实上可能影响其交换价值,应如何避免则为须另谋解决之课题。”[8]因而,抵押权人对交换价值的支配并不限制抵押人对抵押物的处分,而抵押物的转让也并不改变和损害抵押权所支配的交换价值(抵押权人仍可就转让的抵押物进行变价清偿),价值支配论并非限制抵押物转让的理由。
其次,对抵押物转让进行限制的价值考量亦难成立。诚然,抵押期间抵押物转让可能会对抵押权实现产生威胁,加大抵押权人行使权利的风险,至少因转让行为而使得抵押关系复杂化。但是抵押物转让不会导致抵押权消灭的后果,不必然造成抵押权的无法实现,如果因此限制转让,无异于因噎废食。正如汽车上路行驶可能发生交通事故,但人们不能因而便禁止汽车上路,正确的思路应是允许汽车自由上路,然后设计妥当的交通运行规则以减少甚至避免交通事故的发生。因为禁止汽车行驶带来的零交通事故率的安全价值不能弥补因而产生的无交通通行的代价损失。抵押物转让更是如此,“一个正常的经济制度下,财产的流通性或曰财产权的让与性是健康的社会范围内的经济流转所必需的,也是财产权名副其实甚至增值的前提和表现”[9]。限制抵押物转让为保障交易安全而牺牲物之流通效用的价值考量有失偏颇,过于注重抵押权人的权利保护而罔顾抵押人和受让人对抵押物交易的需求亦难说公允。
2.抵押林权自由转让的进一步佐证抵押林权是抵押物的一种具体类型,上述抵押物自由转让的辩护对其当然适用。同时,林权抵押的特殊规定和实践更进一步为抵押林权的自由转让提供了佐证。因此,对抵押林权转让的限制实际上已经毫无意义,甚至有害无益。理由在于:
第一,林权抵押登记的完善保证了抵押权的对抗效力。
抵押权登记一方面使得权利状态公示明晰,便于当事人及第三人查询了解抵押物上法律关系从而减少交易风险和权利冲突;另一方面,抵押权登记保证抵押权的对抗效力(追及效力),“登记抵押权始终负担于抵押物之上而不论其转让于何人之手”③,这确保了抵押权人可径行实现抵押物上的担保权益而对抗其他人的权利要求。完善的抵押权公示无疑对抵押权的实现具有重要的保障作用。不过,中国抵押设立区分不动产和动产而分别实行形式主义(登记生效)和意思主义(合同设立)两种模式。动产抵押实行任意登记,抵押权的对抗力应视登记而定,即便是不动产抵押登记,因登记机构、程序、规制等不健全的现实,登记也无法完全为抵押权实现提供稳定的保障。登记制度的不完善不能确保抵押权对抗力以应对抵押物的转让,这决定了抵押权实行威胁尚不能被避免。
而林权抵押登记却捷足先行。集体林权改革推进产权明晰,将集体林权分包到户,并发给林权证确定权属。从实践中来看,林权证上一般明确记载林地所有权人、林地使用权人、森林或林木所有权人、森林或林木使用权人,林权权属一目了然。而且各省出台的抵押贷款管理办法对林权抵押进行了细致的规定,不仅明确了林权抵押登记的机关——林业主管部门,而且对抵押登记的文件、程序、种类和登记机关责任等方面均做出了详细规定。林权抵押登记的细化规定保证了实践的操作性,林权抵押法律关系的变动及时准确地体现于林权证和登记簿中,抵押登记的公示公信力巩固了抵押权人于抵押林权上的担保权益。完善的登记制度辅以采行抵押物转让的追及主义模式足以保证抵押权的对抗效力,使抵押权人径行实现抵押权而不受抵押物转让的制约。
第二,林木采伐许可制度进一步巩固了抵押权的安全地位。
中国实行林木采伐许可制度,林木采伐必须经过主管部门审批、依法办理林木采伐许可证方可进行。那么这一背景下限制抵押林权转让是否还有必要呢?以林木抵押为例,抵押人以林木所有权设立抵押,随后在抵押期间将林木所有权转让给第三人,这种转让行为是否对抵押权造成威胁?显然,仅仅林木所有权的转让不会危及抵押权,抵押林木所有权主体变更并不影响其上抵押权,因为抵押权对林木交换价值的控制没有丧失。真正可能对抵押权造成危害的是第三人采伐林木而将其转售,这种情况下作为抵押客体的林木灭失,抵押权面临无法实现的威胁。但是这种可能对抵押权产生威胁的情形完全可以避免,其方式并非限制林木转让而是控制林木采伐,这正是林木采伐制度的功用。换言之,抵押权实现的威胁来自于林木采伐而非林木转让,因而借助林木采伐制度,抵押权人基于抵押法律关系申请林木主管部门控制林木采伐即可,至于林木所有权的转让则可任其自由。在林木符合采伐条件而需进行采伐时,抵押权人可就所采伐林木进行优先受偿,而这属于抵押权实行的范畴,符合林权抵押实践以及一般抵押的规定。
林木采伐许可制度下的抵押林权转让规则对一般抵押物转让具有启发意义。同样以上述林木抵押为例,抵押期间林木所有权转让类似于抵押期间抵押物的转让,而林木采伐变卖则类似于抵押物的变价。一如前述,林木所有权转让并不对抵押权构成危害,只需控制林木采伐即可获得抵押权实现的保障。同样,抵押物转让亦不损及物上抵押权,只需在抵押权实行方面控制抵押物的变价权即能保障抵押权的实现。保障抵押权的实现不能因噎废食地限制抵押物转让,只需在抵押权实行阶段进行制度设计以保证抵押物的变价和优先受偿即实现了抵押权的目的。林权抵押的实践为抵押物自由转让提供了具体切实的支撑和借鉴。
三、林权抵押的一体主义或分别主义相较于其他抵押物而言,抵押林权具有特殊性和复杂性。一般认为,林权是以林地和林木为客体的一系列权利的总称,是一组权利群。[10]149如果将林权这一高度概括性的术语具体化,可分解出林地所有权、林地使用权、森林或林木所有权、森林或林木使用权。④就抵押客体而论,中国林地所有权归属于国家或集体,是法律明令禁止抵押的财产,因此,抵押林权所指称的仅为林地使用权抵押、森林或林木所有权抵押、森林或林木使用权抵押,其中典型者当属林地使用权抵押和林木所有权抵押。而林木与林地具有依存的物理属性,立法和实践不得不考虑的一个问题便是:林木所有权与林地使用权这两种林权是一并抵押,还是分别抵押?回答这一问题应从理论和实践两个角度展开,分析抵押模式选择的原理依据和现实价值。
(一)一项抵押还是两项抵押要回答林权抵押采用一体主义或是分别主义的模式,首先必须明确林权抵押是一项抵押还是两项抵押,而这决定于林木和林地关系的法律界定。
其他国家民事立法对林木和林地的关系存在不同认识。以德国为代表的传统民法理论认为,与土地紧密结合在一起的建筑物以及土地上生长起来的植物和果实构成土地的重要成分,种子自播种时起,植物自栽种时起,成为土地的重要成分。[11]定着于土地之物构成土地的重要成分,系采“地上物添附于土地”(superficies solo credit)之罗马法原则。[12]按照这种理论,林木因与土地紧密结合而成为土地的重要成分。那么土地抵押自然及于作为土地成分的林木,以林地使用权抵押时,林地上的林木应一并抵押。这种情况下其实并不存在林木抵押的问题,因为林木作为土地成分没有独立性,抵押的客体仅仅局限于林地。如此,林权抵押问题即告解答,既然不存在林木和林地独立抵押,林木只作为林地的组成部分,自然只有一项抵押——林地抵押,不可能存在分别主义的抵押模式。
另一种观点认为,建筑物、林木与土地为各自独立的不动产,可以分别抵押。如《韩国民法典》第288条规定,土地上的建筑物或林木,可以与地上权相分离而成为抵押权的标的。日本民法采土地与建筑物的分别主义,即建筑物并非土地之重要成分,二者是可分别作为抵押权的客体。[4]161在林木与土地关系方面,日本《关于林木的法律》第2条规定,林木视为不动产。林木的所有权人,得将林木从土地分离转让或者以其作为抵押权的标的。应当认为日本亦将建筑物、林木与土地作为两种不动产允许各自设定抵押。
从中国立法和理论研究来看,林木被界定为土地上的一种定着物,是与土地相区分的不动产,并不成为土地成分。立法承认林地抵押和林木抵押分别设立。如《森林资源资产抵押登记办法》第8条第2款规定,森林或林木资产抵押时,其林地使用权必须同时抵押。该规定采取林木与林地一并抵押模式的前提显然是认可林木抵押的存在,而非将林木视为土地成分。而分别主义抵押模式无疑更建立在承认林木单独抵押的基础上。梁慧星主持的《民法典草案》第519条确立林木独立抵押规定的理由中即认为,土地上生长的林木为地上附着物,属于不动产[13]314,明确认可林木作为抵押客体的独立性。
(二)一并抵押还是分别抵押在承认分别以林木和林地为客体可设定两项抵押的前提下,进一步考虑林木抵押和林地抵押是一并抵押还是分别抵押。这一问题又可细化为两个问题:一是林地使用权抵押时,林木所有权是否同时抵押?二是林木所有权抵押时,林地使用权是否同时抵押?
其实,既然林木和林地均可作为抵押客体而分别设定抵押,在理论上,遵循当事人意思自治原则,林木抵押和林地抵押究竟一体还是分别任凭当事人选择的自由,法律自无干涉的依据。不过,林木和林地的关系比较特殊,林木与林地具有依存的物理属性。常态下林木所有权与林地使用权归属于同一主体时,法律关系明确,最不容易造成权利混乱。而一旦允许因流转、抵押等方式使林木所有权与林地使用权分属不同主体,是否会导致权属不明并损害主体财产的归属、利用?这是一并抵押模式主要进行的现实考虑。建设用地使用权、建筑物所有权流转和抵押奉行的“房地一致”原则验证了这种考量。
建筑物与林木同为土地之上的附着物,研究建筑物与建设用地使用“房地一致”原则的立法意图和理由对林木与林地抵押模式的确立具有重要的参考价值。中国《物权法》第182条规定了建筑物与建设用地使用权一并抵押的规则,与第146条和第147条规定的房地产流转“房地一致”规则相统一,这是考虑到“实现抵押权,往往导致抵押财产的转让”,如果房地分别抵押给不同主体,会“引发抵押权实现的困境,使债权人的利益受到损害”。[14]可以看出,法律之所以规定“房地一致”,最主要的原因就是为了解决实现抵押权时的问题。[15]建筑物与土地一并流转、抵押可以“保障土地和建筑物上的权利归属明确……使不动产权利关系格局相对简约化,为解决土地使用权或建筑物所有权的归属纠纷提供推定准则”[13]235,而若采用分别主义,则不利于建设用地使用和地上建筑物的流通或转让,“导致不同抵押权人之间的纠纷,而且也不利于保护抵押权人的合法权益”[16]。所以可以断言,建筑物与建设用地使用权流转、抵押采行的“房地一致”原则绝非理论建构和论证的产物,而源自于现实交易实践的价值考虑。
那么,林地与林木抵押是否也借鉴这种现实考虑而采用一体主义呢?笔者以为不然。
首先,林木与建筑物在存续时间方面差异较大。建筑物一般存续时间较长,短则几十年,长则百余年,如果建筑物所有权与建设用地使用权归属于不同主体,那么这种主体不一致在如此长的时间内确会造成交易流通方面的障碍,这对于明确物的归属和利用不利。而林木则不同,中国允许流通交易的仅为商品林,其生长周期短,即便林木所有权与林地使用权主体不一致,这种不一致存续的时间也较短,一旦林木成材采伐后,权利归属的不一致状况即告消除。所以,林木所有权与林地使用权分别流转、抵押并不至于达到建筑物那般严重的程度。
其次,林木与建筑物的不同之处还在于其独立的交换价值和生态价值。林木采伐后成为木材即可实现交换价值,处分抵押的林木并不必然引起土地使用权的处分,因而在与土地分离前设定抵押并不会对抵押权人的权益造成不利的影响。
第三,现实实践中存在林木所有权与林地使用权归属于不同主体的情形,有的因历史原因造成,有的则是由于土地承包经营权的转包、出租等流转而致,其并不构成林权抵押的障碍。在林权抵押方面,也存在以林木单独抵押的实践。例如:由于《森林资源资产抵押登记办法》第8条第2款规定,森林或林木资产抵押时,其林地使用权必须同时抵押,而中国《物权法》第128条和《土地承包法》第32条不允许土地承包经营权的抵押,这导致了以家庭承包的林地抵押时,相应的林地承包经营权不能一并抵押。实践中的做法是以林木设定抵押。不过在抵押权实现进行活立木变价时,因受采伐制度对采伐指标及采伐树龄的限制,买受人不能一次性将林木采伐完毕,而向林地承包经营权人支付一定租金以取得一定期限的林地租赁权。值得注意的是,此时抵押客体并非林木所有权以及林木自所有权转让之日至采伐完毕之前的林地租赁权[10]193,而仅仅是林木。至于受让人向承包经营权人支付租金取得林地租赁权,其只是保障抵押权实现的特殊手段,为实现抵押权而支出的费用,性质上与一般抵押物变价时所需支出的库房租金无异。因此,应认定现实中的这种林权抵押实践确立了林木独立抵押的规则。
至此,足可证成林木抵押的独立性,即以林木设定抵押时,并不要求林地使用权一并抵押。尚需回答的问题是,以林地使用权抵押时,林地上的林木是否应同时抵押。对此,梁慧星主持的《民法典草案》第519条规定,以依法取得的农地使用权抵押的,应当将抵押时该土地上生长的林木一并抵押。理由在于仅仅抵押农地使用权而不抵押土地上生长的林木的,不利于充分发挥农地使用的担保功能,其结果将造成农地使用权的抵押权人难以对抵押标的物行使权利。笔者以为,如此规定亦无必要。一方面,林地与林木为相互独立的不动产各有其价值,分别抵押不致造成对方价值贬损或危害。况且实践中价值评估的对象仅仅是林木资源,林地价值非常有限,当事人出于担保安全考虑,往往会选择在林地和林木上同时设定抵押,无需立法进行强制规定。另一方面,通过将农作物、林木在法律观念上与土地相分离,而充分赋予农民更多的融资担保途径,便于发展农业生产。[17]所以,林权抵押究竟采用一体主义还是分别主义应尊重当事人意思自治下的自由选择,法律没有必要进行强制干涉。
四、结语当前,集体林权改革正进一步深入地进行,实践经验的积累和理论研究的指导之于集体林权改革犹如鸟之双翼、车之两轮,事关改革得失优劣。然而,林权抵押方面理论研究的干瘪瘦削与实践开展的如火如荼极不相称,实践经验对现行法律规定的突破急需理论上的回应与论证。
林权抵押二题看似各自独立关联不大,其实不然。从对此二题的研究中可得出以下认识。
第一,林权抵押的相关规定过分倾斜保护抵押权人。无论是限制抵押物(林权)的转让,还是规定林木与林地一并抵押,其目的均在于保护抵押权的实现,保障抵押权人的权利。这一对抵押权人保护的过度倾斜与规则制定者的身份不无关系,当前各地抵押贷款管理办法由中国人民银行、财政部、银监会、保监会和林业局五部门在地方的相应机构制定,更有商业银行自身出台仅本行适用的管理规定细则。⑤实践中主要扮演抵押权人角色的金融机构参与规则制定,不免倾向于为自己量身订立有利规则。
第二,林权抵押甚至整个抵押制度设计中明显地体现出立法者对抵押权实现的过分注重。立法者在设计抵押规则时,过于重点考虑了债务不能清偿的情况下如何保障抵押权的实行。这是立法者过分关注了社会中的病态交易,而忽略了抵押实践中更多情况下债务届期履行,债权人获得足额清偿的事实。所以,这也造成了立法者为防止出现对抵押权造成威胁,或者严格限制抵押物的转让,或者规定林木和林地一并抵押,其目的无非防止抵押财产价值减少或增加抵押财产价值,借以保证抵押财产的充分价值而为抵押权实行做好准备。立法者在这种忧患意识支配下以交易安全价值牺牲交易效用价值不仅得不偿失,造成社会财产流通、增值的障碍,也面临对理论原理的扭曲和背离。
注释: ① 节选自《山东省林权抵押贷款管理办法(试行)》,其他省份的规定或有出入,但内容基本上大同小异。详见《山西省林权抵押贷款管理办法(试行)》《四川省林权抵押贷款管理办法(试行)》《甘肃省林权抵押贷款管理暂行办法》等。② American Jurisprudence,2nd ed。
③ 参见:Restatement (Third) of Property: Mortgages § 5.1。
④ 学界对林权的内涵和外延有争议,此处以当前实践中采用的林权证的记录为依据。
⑤ 如《中国农业银行林权抵押贷款管理办法(试行)》以及地方分行制定的实施细则。
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