一、引言

北京时间2014年7月17日，原定从荷兰阿姆斯特丹飞往马来西亚吉隆坡的MH17航班，在乌克兰东部靠近俄罗斯的边境地区坠毁，15名机组人员和283名乘客全部遇难，其中包括193名荷兰人。飞机坠毁地点处于乌克兰民间武装控制区域。荷兰安全委员会于2014年9月9日公布马航MH17航班坠机事件初步调查报告，对客机失事原因作出初步结论。该报告说没有迹象显示有技术故障或操作失误，客机可能遭“外部大量能量巨大物体”击中，而后在空中解体最终坠毁。^[1]

初步调查报告并没有指出事故责任方，但若最终调查显示，击落MH17航班是《国际民用航空公约》的缔约国所为，该国家就将要承担国家责任。因此，国际空难国家责任问题的研究尤显重要，只有明确国家责任，才能更好地督促其履行国际义务和更加严格规范自己滥用武力的行为，自觉维护国际民用航空安全;国家责任的明确也给受害国或当事人的索赔提供了依据，有利于遭受损害的当事主体寻求最佳的救济途径，以弥补损失。 二、国际空难损害赔偿国家责任的正当性证成

国家责任有广义和狭义之分。广义上的国家责任，是指国家的国际不法行为或损害行为所应承担的国际法律责任。^[2]狭义上的国家责任，是指国家的国际不法行为所引起的法律后果。^[3]国际法上的国家责任应与国内法上的国家责任区别开来。国际法上的国家责任在性质上应主要是一种民事责任^①，并且不区分违约责任和侵权责任。诚如有学者认为，所有违反国际义务的行为，都称为“国际侵权行为”。^[4—5]因此，国际空难损害赔偿责任体系中的国家责任，主要表现为国家对国际空难的侵权损害赔偿责任。有关国家责任的规则，要解决的是国际不法行为的实施对受害国或国际社会产生的法律后果，这种国际不法行为包括作为和不作为以及由若干作为或不作为一起构成国际不法行为的行为。^[6]10国际空难损害赔偿的国家责任规则，可以从以下方面理解其存在的正当性。 (一)主权责任理论为国家责任提供了源泉和基础

主权责任理论是国际社会建立良好法治秩序的根本基础，其理论精髓与主权相对论、限制论和主权层次化理论不同，其认为，在当今国际社会，主权不仅意味着一种权利(权力)，而且意味着一种责任，主权作为一种权力(权利)从责任意蕴中，才能获得正当性支撑和存续发展的自由度。^[7]3换言之，国家主权内在地包含或承载着法律义务和责任，这反映了国际社会和平共处、进步发展的文明要求，也是国际社会基本结构和秩序的应然要求。“一个国家之所以拥有主权权利，不仅是因为它在联合国和各种国际制度内占有名义上的席位，更由于它能够在国内尊重和维护本国公民的基本权利，在国际上尊重和维护得到公认的一般准则(和平稳定、合作发展、相互尊重等)。”^[8]在一国实施针对另一国的不法行为时，其对国际法的违背行为引发就其损害进行赔偿的要求，否则，国家就没有根据国际法的平等主权。^[9]79

国家主权责任理论不仅要求主权国家应承担其名义下造成的不法损害责任，而且国家对私人行为也负有“适当注意”和“适当行动”的主权责任，如果未能恰当地履行这样的主权责任，国家就需要对这些私人损害承担国际责任，因为国家的主权权力使其能够也应该提供安全、良治等公共服务，其国际基本主体的身份责任内含了深层次的要求。^[7]119—121

因此，在主权国家领土范围内发生武力袭击过境民航客机的悲剧，意味着主权国家存在谨慎注意义务的缺失和国家不作为或作为不适当等情形，即使这些因素可能是和反政府民间武装的私人行为因素糅合在一起，但也无法抹杀主权国家的失职或疏忽等因素的作用，如果因此推卸和逃脱国家的主权责任，显然是与规范主权权力建设国际法治秩序的现代理念和实践需要相背离的。相反，确立主权国家与该类国际空难损害之间的因果责任归属关系，不仅更有利于保障受损方的权益，对主权国家构成潜在的全面赔偿责任压力，更利于规范和约束国家主权的适当行使，符合国际航空法治秩序的发展趋势。 (二)“禁止对民用航空器使用武力原则”的基本要求

禁止对民用航空器使用武力原则，是目前国际社会普遍承认的国际法原则，其形成和发展经历了一个由习惯法到成文法的漫长曲折历史时期。在1984年之前是该原则国际航空立法的空白期;1984—1998年是该原则的制定期;1998—2001年是该原则的实施期;2001年至今是该原则的修订期。1919年《空中航行管理公约》(以下简称《巴黎公约》)、1944年《国际民用航空公约》(以下简称《芝加哥公约》)及1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》(以下简称《蒙特利尔公约》)都没有明确禁止对民用航空器的武力攻击。禁止对民用航空器使用武力原则的最终确立，与1955年、1973年和1983年的3起武力袭击民航客机空难密切相关。1955年保加利亚拦截机击落了以色列的商业飞机，曾多次受到国际社会多个国家的谴责和诉讼。1973年利比亚客机被以色列空军击落^②，该事件发生后曾有国家提议将禁止对民用航空器使用武力纳入《芝加哥公约》，但因遭到一些国家反对最终未被采纳。1983年大韩客机因失误偏离航线进入前苏联军事战略区上空被苏联空对空导弹击落。这3起空难的发生遭到国际社会对民用航空器使用武力行为的一致谴责，但多数谴责声明所能援引的依据仅是《联合国宪章》禁止使用武力原则或人道主义的倡议，在国际民用航空公约方面却无力提供有效支持。因此，为保护国际民用航空飞行安全，1984年，ICAO增设《芝加哥公约》第3条分条^③，明确规定了“武力攻击飞行中的民用客机是每个国家都必须避免的行为，如果不得不对客机实施拦截^④，必须确保机内乘客、机组人员及客机的安全;缔约国对于拦截的相关规定须对国际社会公布”等内容。

自1984年《芝加哥公约》第3条分条诞生后，直到14年后的1998年10月1日，几内亚向国际民航组织递交了《国际民用航空公约》第3条分条修订议定书的批准书，批准国家才达到了生效所要求的最低102个，《国际民用航空公约》第3条分条修订议定书才正式生效。^⑤迄2013年为止，有188个缔约国批准该议定书，中国在1997年递交了该修订议定书的批准书，并分别于1997年与1999年12月20日对中国香港和中国澳门地区适用。

在“9·11”事件后，美国、俄罗斯和中国等国都对涉及恐怖袭击情形下的“禁止对民用航空器使用武力”原则有所调整。如2006年《俄罗斯反恐怖主义法》第7条规定：“如掌握有关可能使用航空器实施恐怖主义行为或航空器被劫持的可靠情报，在迫其降落的一切必要措施均未奏效，且将对人员生命构成威胁或导致生态灾难的情况下，可动用武器和战斗装备将其击落。”2004年，德国通过的《航空安全法案》(2005年1月15日生效)第14条第3款规定，在载有乘客的航空器被劫持并被用作夺取地面公民生命的手段时，如果将其击落是对抗这种威胁的惟一有效的手段，那么国防部有权将其击落。但在2006年2月15日，德国联邦宪法法院判决宣告《航空安全法案》第14条第3款无效，判决明确表明：在任何情况下，多数人的安全都至少不具有比个人的权利更高的宪法地位。因此，在个人的生命权与安全保障的平衡上，法院实际上是赋予了个人权利更高的地位。^⑥法院认为，即使可以击落被劫持的飞机，也应区分具体情况：如果被劫持的飞机上只有恐怖主义袭击者或者犯罪分子，可以将其击落，这种击落行动属于对犯罪行为的正当防卫或者反击，不负包括刑法上的故意杀人罪在内的法律责任;如果被劫持飞机上除犯罪分子还有其他无辜人员，则不可以将其击落，机上无辜人员的生命权必须得到宪法的保护。^[10]

应该注意到的是，一些国家因恐怖袭击对“禁止对民用航空器使用武力原则”所作的这种调整，其合法性争议很大，但必须明确的是，这并不是对《国际民用航空公约》所确立的“禁止对民用航空器使用武力国际法原则”的彻底否定。 三、国际空难损害赔偿国家责任的要件分析

威廉·R·斯劳曼森认为，3个基本要素引起国家责任：一是国际法承认的法律义务的存在;二是行为或不行为违背有关义务;三是对义务的违背引起了损失或明确的损害。^[9]791998年中国代表团在联合国大会第六委员会阐述中国政府立场时曾指出：“国家责任源于一国的国际不法行为，应包括3个重要因素：一是国际不法行为的存在;二是该国际不法行为可归因于某一国家;三是国际不法行为所产生的后果。”^[11] 2001年国际法委员会起草的《国家责任条款草案》，也明确了国家责任的构成需要国际不法行为、国际法定义务的违反和可归因性3个要素。

就马航MH17航班被武力击毁而言，损害后果是不言而喻的。如上所述，根据《芝加哥公约》，禁止对民用航空器使用武力原则，是所有缔约国应履行和遵守的国际义务之一，该国际法原则也是国际社会普遍承认的。《国家责任条款草案》第12条规定：“一国的行为如不符合国际义务对它的要求，即为违背国际义务，而不论该义务的起源或特性为何。”显然，武力击毁马航MH17航班的行为是违反法定国际义务的国际不法行为，这无疑是国际空难损害赔偿国家责任要件中不容争议和辨驳的。致空难发生的可归因于国家的不法行为的具体类型以及国际空难国家责任应否要求过错要件，是需要具体分析和深入研究的。 (一)国际空难的发生是否存在可归因于国家的行为

将某种行为归因于国家的归责依据，是该行为与国家的某种客观联系，这种联系包括个人或机关代表国家或代替政府行使职权，或者国家与某种行为有继承关系或某种连续性。例如：根据国际法委员会的《国家对国际不法行为的责任条款草案案文》第2章的规定，可归于一国的行为包括：“一国的机关的行为、行使政府权力要素的个人或实体的行为、由另一国交由一国支配的机关的行为、逾越权限或违背指示的行为、受到国家指挥或控制的行为、正式当局不存在或缺席时实施的行为、叛乱运动或其他运动的行为、经一国确认并当作其本身行为的行为。”^⑦

随着航空技术的发展，技术故障导致的空难比例逐渐下降，人为因素导致的空难呈上升趋势，而人为因素中存在着相当一部分可归属于国家行为的范畴，由此导致国际空难损害的国家责任问题，尤其是航空运输活动具有天然的国际性，常常需要跨越国界经过其他国家领空飞行的航空器，其安全运行不得不借助于其他国家空管部门的服务。因此，在国际空难损害赔偿中，出现国家责任的情形主要包括但不限于以下几种。 1.一国武装力量的不当行为造成国际空难，由此产生国家责任

这种情形的国家责任主要是一国的武装力量以导弹等武力将他国民用航空器击落，典型代表案例是1983年9月1日发生的大韩航空007号航班被苏联空军导弹击落，2014年7月发生的马航MH17航班在乌克兰境内被导弹击落，情形类似。不可否认，武装力量是一个国家生存与发展的重要保障，但武装力量的运用应当恪守谨慎原则，尤其是对于在本国领空通过的国际民航客机应秉持人道主义态度，更应遵守国际法义务。修订后的1944年《国际民用航空公约》第3分条之一规定：“缔约各国承认，每一国家必须避免对飞行中的民用航空器使用武器，如拦截，必须不危及航空器内人员的生命和航空器的安全。”在国际航空运输业全球化的时代，国际民用航空的安全必须给予充分的保障，尤其是机上众多生命的安全更应该给予无上的保护，毫无理由或动辄以国家安全为由击落民航客机，是对人最基本生存权利的漠视，也是对人类生命权的犯罪。 2.一国的国家航空器不当操作与他国民用航空器空中相撞造成空难，由此产生国家责任

依据1952年《罗马公约》规定^⑧，两架航空器相撞造成第三人损害时，两架航空器都要对造成的损害承担责任。如果是国家航空器因故意或过失与他国民用航空器相撞，国家航空器的国际不法行为是客观存在的，国家航空器的行为自然视为是国家的行为，此时则会发生空难损害赔偿的国家责任。 3.一国不法分子对他国民用航空器实施非法干扰行为^⑨导致空难，由此产生国家责任

一国不法分子受有关机关的指导或帮助，对他国民用航空器实施滋扰行为或采用危险手段危害民用航空安全导致空难产生国家责任的典型案例为1988年洛克比空难。泛美航空的103号航班成为恐怖袭击目标，飞机在英国边境小镇洛克比(Lockerbie)上空爆炸，270人罹难，这次炸弹袭击被视为一次利比亚对美国象征性的袭击。 在2002年，利比亚表示愿意提供27亿美元，赔偿给洛克比空难的受难家庭，每个受难者家庭将分到1 000万美元。^[12]62 4.一国机关或个人的错误行为或失误行为造成他国国际航班的空难，由此产生国家责任

国家作为一个国际法基本主体，应为以其名义行事的所有机关或个人的行为负责，不论他们依国内法是否具有单独的法律人格，这是国际司法判决久已确认的。以国家名义行为的国家机关的行为归因于国家的原则，被国际法委员会称为是“为了追究国际法上的国家责任而确定行为国的第一原则”。当然，这并不是惟一的原则，因为在特定情况下，个人或不具备国家机关地位的实体的若干行为在国际法中也归因于国家。^[6]36例如：在起飞、着陆、空中飞行等阶段，空中管制员 在管理、指导和监控等工作中有故意或重大过失的行为，如有酿成空难，基于雇主责任理论，国家必然承担损害赔偿责任，因为一旦政府提供了要求的服务，提供这些服务的人员必须尽到合理的注意义务，政府在服务人员所致损害时也因缺乏合理注意义务而应具有可归责性。^[13] 5.武装叛乱行为可否归因于国家行为

如果马航MH17航班空难的最终调查报告显示，该空难确为导弹击毁所为。发射该导弹的可能主体是乌克兰政府军和乌克兰民间武装。如果是乌克兰政府军的行为，由乌克兰承担国家责任，自不待言。如果是乌克兰民间武装的行为所致，乌克兰应否要承担国家责任？是需要思考和研究的国际法问题。尽管空难发生后，乌克兰基辅当局指责乌克兰民间武装应对空难负责，但后者则表示其并没有能够击中万米高空目标的设备。

在现代国际法理论和实践上，主权国家对私人损害承担责任是有特定条件的。主权国家不是对其领土内所发生的一切损害的无条件的保证者，与国家没有关联的私人损害责任并不能归属于国家，只有在国家对私人行为及其损害后果的发生缺乏“适当注意”以及未能采取适当的防范、控制措施或未采取有效的事后惩治时，才能将私人损害责任归因于国家。 ^{[14，15][16]425—426 [17]198}换言之，一个国家发生的叛乱运动或其他反政府运动，一般是纯粹的私人行为，即使这种反叛行为成为有组织的运动，因为国家对这类运动无法实行有效的控制。《国家对国际不法行为的责任条款草案》第10条规定“成为一国新政府的叛乱运动的行为应视为国际法所指的该国的行为;在一个先已存在的国家的一部分领土或其管理下的某一领土内组成一个新国家的叛乱运动或其他运动的行为，依国际法应视为该新国家的行为。”就马航MH17航班空难而言，如果是武装叛乱组织的行为击中客机的，乌克兰政府面临了一个艰难选择的窘境和两难的选择，要么承认武装组织的独立地位，可免去自己对马航MH17航班空难的赔偿责任，要么否定武装组织的国际地位，但不可避免地面临巨额的空难赔偿责任。

关于国家责任的仲裁案例也已经充分表明，对于主权国家范围内因私人因素如内战、叛乱、起义革命而造成的损害，如果由于已超过主权权力的控制范围，国家也并未缺失应有的注意和采取适当措施，主权国家一般并不为私人损害承担国际责任。例如：在1928年的索利斯(Solis)案中，仲裁人尼尔逊(Nielson)在裁决中指出，任何政府在本身未违背诚信，或在镇压叛乱方面无疏忽可言的情况下，都不应对叛乱集团对抗政府当局而实施的行为负责。 在1958年英国圣弗拉维阿诺号等船艇事件(San F1avino，etc．Case，1958)中，印度尼西亚政府军和反政府武装的冲突中，英国商船圣弗拉维阿诺号和达罗尼阿号(Daronia)以及英国潜艇奥罗克斯号(Aurochs)，在印度尼西亚领水先后遭到反政府武装的空中轰炸，其中一艘商船被炸沉。英国副外交大臣在英下议院答辩时称：“这一行动不是印度尼西亚政府的武装部队所为。……据称进攻飞机是奉印度尼西亚在北西利伯斯岛(North Celebes)的叛军的命令行事的”，英国政府认为不可能将叛军的不法行为归因于印度尼西亚国家，成为印度尼西亚国家责任的来源。^[7]119 6.为武力袭击民航客机者提供武器装备的国家是否具有可归责性

关于马航MH17航班空难的原因，如果客机是被一枚地对空导弹击落，发射导弹的一方承担赔偿责任，是无可争议的，而制造空难的导弹的生产国或销售国是否应承担责任？这需要根据击毁MH17航班的导弹是乌克兰政府军的还是乌克兰民间武装的不同情形，进行具体分析。

首先，如果是为乌克兰提供导弹的情形，应如何确定导弹出口国的责任？为有效维护和保障国际社会的和平与安全，近年来在武器进出口方面，理论上和国际实践中已经出现日益严格的国家责任要求。武器出口国要充分考虑武器目的地国对国际法的尊重程度。如果这种武器出口将会明显地被用于严重侵犯人权或违反人道法的行为，出口国依然许可武器出口，则该出口国可被认定为在资助另一国的国际不法行为，出口国为此将承担国家责任。 究其原因，则是因国家享有主权身份，就必然对其管辖下的所有行为包括私人行为承担适当注意、控制、处理等责任，如未能适当履行这些责任，根据相当因果关系，国家应对损害承担国际责任。

其次，如果是为乌克兰民间武装提供导弹的情形，提供国应否承担责任？个别国家为了有效实施自己的目的和利益，可能是通过幕后支持、指挥和控制他国的某些私人或有组织的(武装)集团的活动。某些私人或有组织的(武装)集团的行为在表面上甚至法律上与施加影响、支持、控制的国家没有联系，间接行使主权的国家对损害的因果责任构成目前尚不十分明确。但在此次马航MH17航班空难中，假设是民间武装击毁客机的，能否可以把乌克兰民间武装(反政府军)这种侵犯人权的行为归责于为其提供武器装备的俄罗斯？答案应该是否定的，即使俄罗斯为乌克兰民间武装(反政府军)提供了大量的武器和其他支持帮助，但如果没有足够明确的证据显示是俄罗斯指挥或有效控制反政府军袭击马航MH17航班的，仅凭提供武器帮助的一般情况并不足以构成把不法行为归因于俄罗斯的理由。尤其是国家为能够逃避国际责任，都会尽力掩饰和隐瞒其对武装军的支持、指挥和控制行为，不仅想要证明国家的一般性支持、指挥和控制是十分困难的，而要想证明国家对特定不法行为的明确指示更是难上加难。因此，要将马航MH17航班空难的损害赔偿责任归属于提供武器帮助的国家，几乎是不太现实的。 (二)国际空难损害赔偿的国家责任是否应要求过错要件

所谓过错，是指一种“故意”或“过失”的主观心理要素。在国际空难损害赔偿中，国家责任的过错要件，应是指责任国存在致国际空难发生的“故意”或“过失”的情形。

从《国家对国际不法行为的责任条款草案》的规定来看，第4～11条共列举了8种可归因于国家的国际不法行为，但各种国际不法行为是否需要具有“故意”或“过失”的主观过错要件，并没有明确。这是否可以认为国家责任不以国际不法行为做出时的主观过错为基础，只要行为具有可归因性即构成国家责任？或者说“由于国际法上的过失与行为违背国际义务在概念上具有同一性，国际责任的构成要件中没有必要将其单列为一个独立的构成要件”。^[18]显然，学界对此是存有争议的，代表性学说主要体现为“过失责任说”“客观责任说”“效果责任说”。

“过失责任说”认为，证明是蓄意或过失是责任存在的必要条件。”^[19]罗马法中“无过失无责任”原则适用于国际法，文明社会……如无失职之处，对于个人之行为不负责任。^[20] “使国家担负责任的国际不当行为包含有故意和疏忽的主观因素，原则上，一国加害于另一国的行为如果无故意又无过失，就不是国际不法行为，国家责任就不成立。”^[21]

“客观责任说”认为，国家责任法在一般情况下不采取过失责任说，过错责任原则是没有说服力的，过错并不是国际责任的构成要件。^[22]41国家责任的一般原则是，只要一国违反了自已所承担的国际义务，就应当承担由此而产生的国家责任，否定“过失责任说”的原因是国际法上行为者的主观状态不可等同于国家的主观状态，如果将行为者的过错作为引起国家责任的必然条件，将会不可避免的产生一些法理上的困难，在很多情况下，行为者的主观态度与国家责任之间并没有必然联系。^[23]

“效果责任说”认为，传统国际法理论是将过失作为国家责任构成要件的，无过失则不承担责任，今天，过失责任不再是固定的、统一的规则，当今各国实践和联合国国际法委员会似乎倾向于效果责任。^{[17]177—178}

在国际空难损害赔偿中，国家责任虽然有时不是必须依赖于“故意”或“过失”这样的过错要件，但并不是说国家的“过错”在国家责任法上毫无意义，过错对于国际责任的方式和程度有重要影响。^[22]46 “过错”不是国际空难国家责任的必要要件，可能原因有三：第一，国际社会中拥有、行使主权的国家与国内法上的自然人和法人实体不同，国家在行使主权时主观状态的认定具有更大的困难和虚拟性，尤其是很多国际空难往往机毁人亡或如马航MH370航班一样“人间蒸发”，消失得无影踪，或如马航MH17航班一样发生于乌克兰内乱的复杂环境之中，举证责任负担的分配十分不易;第二，主权国家之间的国际义务一般是各国权益关系协调平衡的结果，违反该义务就是对他国权益的损害，无论有无过错，均需通过责任来恢复或补偿受损权益;第三，各国批准或参加各国际航空公约的情形不同，承担的国际义务也不完全一致，违反国际义务的不法行为即表明过错存在这种“事实自证规则”，有时难以适用。

“过错”在国际空难损害赔偿国家责任中有重大意义，例如：在评估损害赔偿时，有意或恶意的国际不法行为的赔偿与过失的违法行为的赔偿总是有很大区别的。^[16]416正如国际法委员会特别报告员詹姆斯·克劳福德也曾指出，《国家对国际不法行为的责任条款草案》规定的责任构成要素只是为了适用于一切情形而进行的立法抽象，它并不意味着可以在一切特定案件中排除目的、过错等主观因素的重要意义和作用。^[24]《国家对国际不法行为的责任条款草案》规定的2个构成要素只是为分析确立国际不法行为责任提供了基本原则和框架结构，只有通过主权行使上的主观因素的分析应用，才可以准确、恰当地确定具体主权行为是否导致了相应国际不法行为责任及其引起的第二性赔偿责任的具体种类、程度、大小等。^[7]76—77

就马航MH17航班被导弹击落的空难而言，无论击毁马航MH17航班的导弹是乌克兰政府军发射的，还是乌克兰民间武装力量发射的，不管导弹发射的具体行为人是故意行为还是过失行为，至少有一点可以确认，乌克兰主权国家在防范、阻止或惩治私人的不法侵害行为方面，存在不作为的过失责任。理由分析如下：如果乌克兰官方对马航MH17航班飞越的境内航路和区域进行了限制，并发过航行通告，则表明乌克兰不存在不作为的情形，自然可排除其国家责任。但至今没有证据表明事发领空当时已经被限制。如果乌克兰通告了事发领空当时受到限制，马来西亚民航管理局没有发出飞行员航行通告，禁止本国航空器飞越乌克兰东部上空，并将这片空域划定为危险区，则马来西亚对马航MH17航班被导弹击落的空难有一定的国家责任。如果马航MH17航班飞过东乌克兰领空只是为了节油，违规飞越该限制区域，则乌克兰和马来西亚没有国家责任，但目前没证据说马航MH17航班偏离航向，马航MH17航班的领航计划是经过空管部门审核通过的，则表明马来西亚航空公司没有违反禁飞的情形。

如果将“过错”作为国际空难损害赔偿国家责任的构成要件，如何对国家“过错”予以认定和判断？目前，有过错因素客观化认定的趋势和做法，如通过客观行为进行推定，或通过客观标准认定。 在国际空难损害赔偿国家责任中，过错判定标准客观化更为必要，对于诸多空难受害人能够获得充分的损害救济具有重大意义。国际航空公约的法定义务是批准的主权国家必须遵守的，同时，所有国家(包括为批准或参加某项国际公约的国家)在国际航空活动中还应遵循权力(权利)行使的正当原则和善意原则，要求主权行为在形式合法性与实质合法性上高度统一。所有武力攻击民航客机的行为，一方面是违反了法定的国际义务，另一方面也违背了权力(权利)行使的正当原则和善意原则。即使武力攻击民航客机的行为存在维护领空主权这种表面上的合法性，但实际上还是实质违反了维护国际航空安全、国际人权等国际义务，也明显缺乏了对人道主义原则和国际民用航空安全的维护和考量，严重违背了主权权力行使的谨慎、谦抑、善意和正当等基本要求，因此，这种所谓形式合法的主权行为存在“过错”，应是被谴责的行为，主权国家应承担由此产生的国家责任。 四、国际空难损害赔偿国家责任实现的障碍和路径分析 (一)空难损害赔偿国家责任实现的障碍

国际空难损害赔偿的国家责任，不同于普通私法主体责任，国家责任的履行存在一定的障碍。第一，国家主权原则是国际法的基本范畴，也是一项最主要的国际法原则。在多种因素交互影响下，国家主权的神圣性、不可让渡性以及国家作为私法主体时存在的司法管辖、诉讼程序以及强制执行等方面的豁免机制，使国家对国际空难损害赔偿的责任往往难以落实，国家绝对主权理念更是国家责任承担的最大壁垒。第二，主权国家法律地位一律平等的国际法原则，使主权国家成为责任主体的判定主体的确定，往往成为一道难题。作为国际宪法性文件的《联合国宪章》，并未规定某种争议由某一特定机构处理，也未规定国家责任的追究仅限于国际法院的判决。从洛克比空难中对利比亚政府的制裁来看，作为政治机构的安理会比国际法院具有天然的执行优势，已然成为左右国家责任机制的重要力量。第三，国际空难损害国家责任的追究和赔偿数额的多寡，往往受制于大国博弈和国际形势变化等影响。例如：1983年前苏联击落韩国民航客机案，直到苏联解体后的1992年，俄罗斯才向韩国交出飞行记录仪，但赔偿追责至今没有结果。第四，国际法本身具有局限性。一国违反国际法时必定发生诸多国际法争论和道德争论的纠缠不清;国际法不能像国内法那样发挥道德约束力，因为其不具备民主特质或认知性权威;它反映了国家在近期的所作所为，但并不必然体现人们的道德判断、利益和需求;国际法不可能具有民主特质，因为不存在一种能够有效地将世界人民的需求和利益纳入国际法，并随着世界人民需求和利益的变化对现行国际法进行变更的国际机制。^[25] (二)空难损害赔偿国家责任实现的路径

对一国国际不法行为造成的损失给予赔偿，在国际法的理论和实践中，是比较完整的，也是国家责任法的核心内容。^[26]国家责任具有强制性，正如国际法的强制性一样，只是国家责任的履行通常是以尽量不影响国际社会和平、安全与秩序的方式进行，说国际法没有强制力，国家责任没有强制性，是不成立的，只是国际法的强制力没有国内法那样得心应手。^[6]7因此，国际空难损害赔偿的国家责任，自有其特定的实现路径。 1.国际政治解决路径

政治解决是指透过联合国安理会来解决争端，通过国际制裁路径来促使国家责任的落实，这种国际制裁既包括有受害国的单方制裁措施，有时也有集体制裁措施;有经济社会领域的制裁措施，有时也有政治军事领域的制裁措施。政治解决路径是一种基于道义的制裁方式，虽然可能也会遭遇执行中的国家豁免难题，但可以通过外部方式如中断贸易交流等，促进国家责任的落实，有助于维护受害人利益。

例如：在1988年洛克比空难中，英美两国所采取的解决方法，就是透过联合国安理会，认定利比亚政府涉案，应承担恐怖犯罪行为的法律责任，并补偿受害者家属。根据《联合国宪章》，安全理事会是联合国处理政治之机构。安理会通过第 731 号决议案谴责利比亚遂行恐怖行动及危害飞行安全的根据是《联合国宪章》第39条。 1992年3月31日，安理会通过748号决议，根据联合国宪章第7章行动，决定利比亚政府必须毫不拖延地执行安理会731号决议，利比亚政府必须绝对停止一切形式的恐怖主义行动和对恐怖主义集团的一切援助，必须以具体行动迅速表明其谴责恐怖主义，并决定呼吁一切国家于1992年4月15日采取安理会制定的制裁措施，直到安理会决定利比亚政府已执行了上述决定。安理会在国际法规则所不及的范围内做出的“政治判决”，促使利比亚在2003年正式向联合国安理会表示，愿意提供27亿美元赔偿给洛克比空难的受难家庭，每个受难者家庭将分到1 000万美元，但此赔款的附加条件是：其中四成要在联合国对利禁运取消时给付，四成在美国对利贸易禁令取消时给付，两成在美国把利比亚从支恐国家名单中划掉时给付。由于利比亚的“国家恐怖主义”未能得到国际法院的司法证成，利比亚承担数额如此之巨的赔偿责任，既非经济补偿亦非惩罚性赔偿，显然是要求联合国解除对其长达11年系列制裁措施的政治赎金。^[12]62 2.国际诉讼路径

国际空难损害赔偿国家责任的追究，也可通过向国际法院提起诉讼的路径进行。根据《联合国宪章》，国际法院是联合国处理司法之机关，国际法院和安理会之间不存在上下隶属关系，其职责、组成和行使职权的方式上皆有相当差异。 根据国际法院的司法实践，当安理会在处理某一争端时，安理会与国际法院得同时各自依法行使其职权，相互合作，相互尊重各自之职责。因安理会与国际法院的关系中何者受到限制，并未明确，因此，即使安理会做出决议，也可向国际法院提请诉讼。

例如：在利比亚因受到经济制裁之威胁后，利比亚政府依照《国际法院规约》第40条第1款，于1992年3月3日向国际法院提出两个诉讼案，分别针对英国和美国政府对1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》的解释与适用所引起之争端。^[27]利比亚在其请求书中主张《蒙特利尔公约》是双方处理这一罪行的惟一适合的现行公约，请求国际法院判定并宣告：利比亚完全履行了《蒙特利尔公约》规定的义务;美国已经违背并继续违背它依《蒙特利尔公约》第5(2)条、第5(3)条、第7条、第8(2)条和第11条对利比亚应尽的法律义务;美国有义务立即停止这种对条约的违反和停止对利比亚使用一切武力或威胁，停止一切对利比亚的主权、领土完整和政治独立的侵犯。同时，利比亚政府还紧急请求法院指示应迅速采取临时措施，以保护利比亚的权利。

法院认为，作为联合国的会员国，利比亚和美国都有义务接受和执行安理会依《联合国宪章》第25条作出的决定，这个义务初步看来也包括接受和执行安理会748号决议中的决定。根据《联合国宪章》第103条，会员国对于安理会作出的决定的义务优于它们依任何其他国际条约包括(蒙特利尔公约)所承担的义务。法院指出，无论在通过该决议前的情况如何，现在不能认为利比亚主张根据《蒙特利尔公约》享受的权利适于用指示临时措施来保护。此外，利比亚请求指示的措施可能会损害根据安理会748号决议初步看来美国所享有的权利。根据上述理由，法院以11票对5票裁定本案的情况不需法院依规约第41条执行其权力指示临时措施，并于1992年4月14日作出命令。1999年4月初，利比亚交出两名被指控的嫌疑犯由海牙国际法院审判。^[28]

早在1955年6月27日，保加利亚拦截机击落了一架以色列商业飞机，该机从伦敦飞往维达，经过保加利亚领空，机上51名乘客和7名机组人员罹难，客机坠毁。 事故发生后，国际社会对保加利亚的行为进行了谴责，美国、英国和以色列都以抗议对入侵的民用航空器使用武力为诉由，向国际法院提交了对保加利亚的诉讼。但遗憾的是，这些国家宣称的使用武力国应依据国际法承担法律义务的主张，并没有被国际法院采纳，而是以宣告对该案没有管辖权拒绝受理。 后来，保加利亚政府承认空中防卫过于匆忙，没有采取必要措施阻止客机改变航向，承诺调查和惩罚灾难的制造者，采取一切必要措施以防再犯，并对51名遇难者进行了赔偿。^[29]

针对国际法院的判决，空难受害国为促使国际不法行为的责任国履行国际法院裁决的赔偿义务，不必消极等待，可对该国采取反措施，尽可能容许其恢复履行赔偿义务。 3.相互协议解决路径

在发生对某国的航空器造成损害时也有谈判协议解决补偿问题的。例如：在1988年7月3日两伊(伊拉克、伊朗)战争结束前，由伊朗航空经营往伊朗阿巴斯港及阿拉伯联合酋长国迪拜的定期航线的伊朗航空公司655号航班(IR655)被美国海军的导弹巡航舰队文森斯号发射的2枚地对空导弹击落，275名乘客和15名机组人员，包括38名非伊朗人、66名儿童和1名孕妇全部罹难。当时文森斯号正在伊朗水域内。美国政府事后托词这架伊朗客机被误认为正在执行攻击的F-14雄猫式战斗机。伊朗政府指出其实文森斯号于完全知情下击落伊朗客机。击落客机事件引发激烈争执。伊朗严正斥责击落事件是野蛮行径。美国政府在空难后发出照会，对人命损失表示遗憾，并在联合国辩称击落事件属战时事故，是错误地把伊朗客机辨认为一架攻击战机。1996年双方达成赔偿协议，美国答应支付伊朗6 180万美元作为赔偿(每名领工资遇难者300 000美元，每名不领工资遇难者150 000美元)给248名遇难伊朗人。美国没有为被击落客机支付任何款项(客机估值约3 000万美元)。双方同意和解后，撤消了伊朗1989年在国际法院对美国提起的起诉。美国明确标明这笔赔偿为特惠金，不肯承认要对事件负责或负有法律责任。^[30] 1999年伊朗宣布已收到全部1.3亿美元的赔款。

再如，2001年10月4日，一架从以色列飞往俄罗斯新西伯利亚市的俄西伯利亚航空公司的图-154航班在黑海上空坠毁，机上66名乘客和12名机组人员全部遇难。经过专家调查，乌克兰方面承认这架民航客机是被本国发射的S-200防空导弹击落的。2003年11月，以色列副总理兼司法部长拉皮德透露，乌克兰将为黑海空难向以色列赔付750万美元，根据协议，乌克兰将平均向每位以色列遇难者赔付20万美元。

注释：
①国家责任是否具有刑事责任的性质，存在争议，即使有刑事责任性质，也应仅是一种例外或居于次要地位。
②1973年2月21日利比亚一架定期航班被以色列空军击落，当时该机从利比亚首都前往埃及开罗，因恶劣天气迷路误入当时被以色列占领的领空，机上108人遇难，幸存者仅5人。See N.Y. Times,Feb. 22,1973,at A1,cols. 5-6.最后，以色列同意出于人道主义考虑赔付遇难者家属，并同意与国际调查组合作调查此事。但仍坚称以色列的空中武力行为符合国际法。1973年3月5日,国际民用航空委员会通过技术调查查明了利比亚民用飞机被摧毁的原因，1973年6月4日，国际民用航空组织通过一项决议对“毫无根据击落利比亚民用航空、严重威胁国际民用航空安全的行为”给予强烈谴责。参见：国际民用航空委员会1974年6月4日决议。
③在国际民航组织第25届(非常)大会上，有些国家代表建议用修订《附件》规则的方式解决问题，但鉴于涉及问题重大，最后还是决定增设第3分条，国际民航理事会后来按照会议精神修订了有关《附件》的规则。之所以采用分条规定的立法形式而不采用公约附件的形式，除了问题重大之外，还因根据芝加哥公约第54条第12款规定，公约附件的性质属于“国际标准及建议措施”，仅是为便利起见而设，其法律约束力比正式条文差。参见：赵维田所写的《国际航空法》，社会科学文献出版社2000年版第35页。
④在《芝加哥公约》附件2——《空中规则》，国际民航组织理事会还通过了本附件附录1(规定了拦截时所使用的信号)，并鉴于在各种情况下拦截民用航空器均有潜在的危险，还制定了特殊的建议，敦促各缔约国以统一的方式予以采用，这些特殊建议载于附篇A。
⑤根据《芝加哥公约》第94条，修订公约需经大会以三分之二以上票数通过，三分之二以上国家批准，始可“对已经批准国家……生效”。
⑥Olive rLepsius.Human Dignityand the Downing of Aircraft:The German Federal Consti-tutional Court Strike Down a Prominent Anti-terrorism Provision in the New Air-transport Se-curity Act. German Law Journal, Vol. 07,No.09,2006．
⑦参见：2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案案文》第4条～第11条。
⑧1952年《罗马公约》第7条规定：“当两架或两架以上航空器在飞行中相撞或相扰，并发生了第一条所指应予赔偿的损害，或者两架或两架以上航空器共同造成这种损害时，则每一架有关的航空器都应被认为造成了这种损害，而每一架航空器的经营人都应在本公约规定的条件及责任限制范围内承担责任。”
⑨对非法干扰行为的定义，目前有多种学术界定，但根据《国际民用航空公约》附件17，非法干扰行为是指诸如危害民用航空和航空运输安全的行为或未遂行为。
参见：http://baike.baidu.com/view/1016790.htm?fr=aladdin，访问时间为2014年10月18日。
在航空运输活动的飞行人员依靠自身只能获得有限信息的情形下，国家航空管理部门及其工作人员的信息传递以及指挥，成为保障航空安全的重要屏障，飞行员经常基于对空中交通管理人员的高度信任并服从其指挥。但是，空中交通管理部门在实践中有时存在未遵从相关规定的情形，空中管制员的精神状态、职业操守及对生命价值的重视程度，都会影响其职责履行程度和适当性。
参见：詹姆斯·克劳福德所写的《关于国家责任的第一次报告》(增编5)，A/CN.4/490/Add.5，第5页。
索利斯案(Solis Case)：在墨西哥内乱期间，美国人索利斯因遭墨西哥武装叛乱分子的攻击而受伤害，主张追究墨西哥政府的责任。参见：《联合国国际仲裁裁决报告书》，1928年版第4卷第358—361页。
Alexandra Boivin. Complicity and Beyond: International Law and the Transfer of Smallarms and Light Weapons. International Review of the Red Cross,Volume 87,Number 859,September 2005,p.467—496.
客观认定标准具体有：违反法定义务即为过错;致法定权利受害即为过错;理性人的行为标准。参见：赵洲所写的《主权责任论》，法律出版社2010年版第91页。
《联合国宪章》第39条：“安理会有义务断定任何对和平之威胁、破坏及侵略行为是否存在。”
参见:《联合国宪章》第24条和第92条。
N.Y. Times,Aug. 4 ,1995,at I,col . 7.
See generally Gross,Bulgaria Invokes the Connally Amendment,56Am.J.Int’l L. 357(1962).
参见：《国家对国际不法行为的责任条款草案》第49条。