空间活动的发展与航天产业的经营无疑需要大量资金的注入。以空间设备为例，在现代技术条件下一个可重复使用的发射载具(如运载火箭)耗资可高达百亿美元。[1]除政府投资这一传统方式外，商业银行、金融机构、投资公司和保险公司等私营机构通过资产融资方式为空间设备提供制造资金的实践正日趋常见，而航天产业私营化与商业化进程的不断深入也为私营融资人带来了越来越多的商业风险。原因在于，这些私营融资人往往以风险自担的方式参与投融资，除设定于资产上的担保权益与商业保险外大都缺乏国家或政府提供的额外担保。同时，由于担保权益的创设与保护通常受各国国内法支配而具有地域性，空间设备的移动性便可因跨越不同国境或进入外层空间而引起法律适用与权益保护上的不确定性，从而进一步增加私营融资人的投资风险。
在此背景下，2001年《移动设备国际利益公约》(以下简称《开普敦公约》)在国际法层面为移动设备的融资权益保护确立了体系化的法律规则，代表了该领域协调与统一立法的最新进展。①该公约采取树状立法结构，由一项主公约与三项议定书组成，如图 1所示，且每项特定问题议定书均与主公约视作并解释为同一法律文件。②其中，作为关键概念之一的空间资产(space assets)首次由《开普敦公约》引入，并于2012年《移动设备国际利益公约空间资产特定问题议定书》(以下简称《空间资产议定书》)③中详细定义。④⑤
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注：灰色为已生效的公约。图 1 《开普敦公约》的基本结构⑥ |
然而，该议定书对空间资产的繁复定义并未一劳永逸地解决空间资产的界定问题，反而引出了新的问题与困惑，这尤其体现于下述三个方面：一是界定空间资产涉及当前尚未解决的空气空间与外层空间的划界争议；二是空间资产涉及2001年《移动设备国际利益公约航空器设备特定问题议定书》(以下简称《航空器设备议定书》)中的航空器标的物⑦(aircraft object)；三是空间资产还涉及联合国诸外空条约中的空间物体(space object)。因此，空间资产概念的提出与界定不仅关涉私营融资人的担保权益，还势必对现行外层空间法带来潜在的影响与挑战，有必要对其进行细考与析解。 二、空间资产概念的提出 (一)空间资产的定义与范围
在外层空间法领域，空间资产这一概念由《开普敦公约》第2条第3款首次引入，而根据《空间资产议定书》第1条第2款之(k)项与(j)项，空间资产是指空间(即外层空间，包括月球与其他天体)中的或旨在发射至空间的任何可独特识别的人造资产。空间资产具体包括：(1)航天器，如卫星、空间站、空间模块、空间舱、空间飞行器或可重复使用的发射载具，不论其是否包含属于下述(2)或(3)范围内的空间资产；(2)根据规定可予单独登记的载荷，不论其为电信、导航、观测、科学或其它用途；或(3)根据规定可予单独登记的航天器或载荷的一部分，如转发器，以及一切已安装的、包含在内的或附设的配件、组件、设备与一切相关的数据、手册和记录。
据此，构成空间资产必须符合以下五项要件：
1.有关物件必须为人造物
此要件意味着，外层空间(包括月球与其他天体)中的矿物资源不是空间资产。这与现行联合国外空条约的立法精神是一致的，1967年《外空条约》明确规定，各国不得通过主权要求、使用或占领等方法或其他任何措施将外层空间据为己有。⑧然而，如果空间中的自然资源经由人类活动转化为其他物质或物体，该转化物也许可被视作《空间资产议定书》项下的空间资产。[2]35
2.有关物件必须具备识别性
根据公约，构成国际利益的形式要件之一即是有关标的物必须符合各议定书规定的识别要求。而《空间资产议定书》规定，对空间资产的描述若包含下述内容，则足以认为其具备识别性：(1)项目描述，(2)类型描述，(3)表明协议涵盖所有当前和未来空间资产的声明，或(4)表明协议涵盖除具体项目或类型以外的所有当前和未来空间资产的声明。⑨与《航空器设备议定书》不同，《空间资产议定书》规定的识别描述过于笼统与模糊，可能引起实践中的操作困难。
3.有关物件必须处于外层空间中或旨在发射至外层空间
这一要件表明《空间资产议定书》同时采纳了外层空间法中的“空间论”(spatialist approach)与“功能论”(functionalist approach)两种立法方式，从而扩展了空间资产的范围。前者根据有关物件实际所处的物理位置(即处于外层空间中)定义空间资产；后者则以该物件的使用目的与意图在于从事空间活动(即旨在发射至外层空间)来定义空间资产，不考虑其实际所处的物理位置。因此，空间资产的范围不仅涵盖已经进入或处于外层空间中的物件，还包括那些正在制造的、地面仓库中的、处于准备发射途中的以及停留于发射台上的物件，只要其旨在发射至外层空间。[2]35
4.有关物件必须符合特定范围
空间资产的范围涵盖以下三类：(1)航天器，(2)载荷，(3)航天器或载荷的一部分及其“附件”，如图 2所示。其中，航天器与载荷可能出现部分重合，如卫星既可作为航天器，也可作为其运载火箭上的载荷。[2]37议定书并未穷尽列举空间资产所涵盖的物件，但属于其列举项目的空间资产均具有高价值特征，如“可重复使用的发射载具”。这是因为，《开普敦公约》对空间资产的规定旨在为融资人(债权人)的担保权益保护提供国际统一规则。其项下的空间资产若不具备融资价值，公约的其他规定便意义尽失。这点同样体现于议定书将空间资产范围扩展至“一切相关的数据、手册和记录”等“附件”之规定。这些“附件”(如卫星制造设计图)之所以也能成为公约项下的空间资产，盖因其具备极高的融资价值，融资人可在其上创设担保权益。
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图 2 空间资产的范围 |
与前述识别要求相关，议定书要求有关物件符合规定的组成部分且“附件”必须根据有关规定可予单独登记。有关规定是指《开普敦公约》创设的关于移动设备国际利益的登记规定。[2]50—51《空间资产议定书》第3章，即“与空间资产国际利益有关的登记条例”还专就此国际登记制度作出了规定。此登记区别于各成员国于1975年《登记公约》项下负担的登记义务，其目的在于确定和保护空间资产的国际利益(即担保权益)。[3]
(二)外层空间划界问题与空间资产的界定
鉴于界定空间资产的要件之一是该资产“[事实上]处于外层空间中”，外层空间与空气空间的界限问题便与空间资产的界定密切相关。由于议定书本身并未定义何谓外层空间，也未规定外层空间的物理范围，而当前国际社会同样缺乏关于外层空间划界问题的一致意见，这一问题事实上悬而未决。就已经发射进入运行轨道的大多数卫星而言，这并无大碍，这些卫星通常均可视作“处于外层空间中”。问题在于，对于像亚轨道飞行(suborbital flight)⑩这样可能处于空气空间与外层空间模糊地带的空间活动，根据“处于外层空间中”这一欠缺共识的要件界定空间资产可能引起实践中的争议。
笔者认为，议定书规定的要件之二“旨在发射至外层空间”已经很好地化解了这一难题。通过引入“功能论”，只需判定有关物件的“目的或意图”在于发射进入外层空间，该项物件即可作为空间资产认定，从而避免了棘手的外层空间划界争议，物件的实际物理位置也不再那么重要。这一界定方式甚至允许尚未建造的物件、设计图与数据信息等成为公约项下合格的空间资产，只要其设计制造的目的在于发射进入外层空间，如某项尚未制造的卫星设计资料。理由在于，《开普敦公约》以融资人担保权益的确定为立法支点，只要有关物件具备融资价值，其物理位置变动对物件上之担保权益确定性造成的干扰与影响就应予降低。
三、空间资产与航空器标的物 (一)《空间资产议定书》对航空器标的物的延伸适用
根据《空间资产议定书》，议定书之规定适用于空间资产，但不适用于符合《航空器设备议定书》中航空器标的物定义的标的物，除非这些标的物主要是为了在外层空间使用而设计，在此情形下，即使这些标的物不在外层空间中，《空间资产议定书》亦应适用于这些航空器标的物。
上述规定意味着《空间资产议定书》在特定情形下可延伸适用至《开普敦公约》项下的航空器标的物，符合条件的航空器标的物事实上被视作空间资产而不再适用《航空器设备议定书》的有关规定。因此，清晰区分何种情形下航空器标的物可以适用《空间资产议定书》，对于实践中融资人担保权益的确定至关重要。
(二)《航空器设备议定书》对航空器标的物的界定
根据前述一般规则，《空间资产议定书》通常不适用于航空器标的物，因此，首先应明确航空器标的物的定义与范围。《航空器设备议定书》将航空器标的物定义为航空器机身、航空器发动机和直升机。结合该议定书对航空器机身、航空器发动机和直升机的有关定义，航空器标的物的构成必须符合下述三项要件：(1)该标的物经适格的航空主管机关审定合格；(2)该标的物配备符合额定推动力的航空器发动机，包括喷气推进发动机、涡轮动力发动机或活塞动力发动机；以及(3)该标的物拥有包括机组人员在内至少8人(直升机为5人)的人员运载能力或超过2 750公斤(直升机为450公斤)的货物运载能力。此外，航空器标的物及于一切组件和安装、配备或附加的其他配件、零部件和设备，以及一切相关的数据、手册和记录。
由此可见，《航空器设备议定书》对航空器标的物的界定清晰明确，在实践中不易引发争议。此外，航空器标的物的描述若包含：(1)制造商序列号；(2)制造商名称；和(3)航空器设计型别这三项描述，即可认为其符合识别要求。
与空间资产笼统的识别描述规则相比，这一针对航空器标的物的细化识别描述规则同样是易于实践的，并不存在适用上的障碍。问题在于，《空间资产议定书》关于延伸适用至航空器标的物的规定过于简单，用语不够明确，在实践中可因解释不同而引发争议，进而影响融资人的担保权益。
(三)《空间资产议定书》与《航空器设备议定书》的适用竞合风险
如前所述，《空间资产议定书》延伸适用的条件是符合定义的航空器标的物“主要是为了在外层空间使用而设计”(primarily designed for use in space)。这一规定同样采纳了“功能论”，有关航空器标的物是否位于外层空间不影响《空间资产议定书》的适用。此种立法方式可以有效避免外层空间划界问题影响议定书的适用。此条件中争议最大的是如何判断“主要”这一解释余地过大的用语。由于公约和议定书均未给出具体判断“主要”的标准，也未列举何种情形可被视作“主要”的例证，此条件存在适用困难，很可能引起实践中的争议，导致《空间资产议定书》与《航空器设备议定书》对某一航空器标的物发生适用竞合现象。
应当指出，上述延伸适用的条件要求有关航空器标的物必须是为了在外层空间中“使用”而设计，而非仅仅是为了“进入”或“处于”外层空间而设计。这一条件比《空间资产议定书》对空间资产的定义更为严格，后者的界定条件是处于外层空间中或旨在发射至外层空间，并未提及“使用”。这意味着，旨在送入外层空间而不在外层空间中“使用”的航空器标的物依然适用《航空器设备议定书》，尽管“使用”也是一个有待澄清的用语。此外，《空间资产议定书》还特别规定，若某航空器标的物“是为了暂时处于外层空间而设计”(designed to be temporarily in space)，《空间资产议定书》不会仅因这一原因而对其适用。
这里，“暂时”同样是一个不够明确的用语，但可认为仅为穿过空气空间进入外层空间而设计的航空器标的物仍应适用《航空器设备议定书》。[4]同理，为进入外层空间短暂停留后返回地面而设计的亚轨道飞行“航天器”也应予排除《空间资产议定书》的适用。
笔者认为，尽管其初衷在于明确《空间资产议定书》与《航空器设备议定书》的关系从而避免二者的适用冲突，但《空间资产议定书》对航空器标的物的延伸适用规定却并未很好地解决这一问题。用语的模糊致使该规定存在过大解释空间，可能为融资人带来规则适用上的不确定性。尽管均属《开普敦公约》项下，由于《空间资产议定书》与《航空器设备议定书》对融资人担保权益的规定与保护存在差别，救济方式也不尽相同，两项议定书的适用竞合风险可能会给融资人的担保权益保护带来不确定性。当然，鉴于《空间资产议定书》尚未生效且其前景并不乐观
，适用竞合风险目前仅是潜在的隐患。
四、空间资产与空间物体 (一)诸外空条约关于空间物体的规定
如前所述，《开普敦公约》并未使用联合国诸外空条约
中的空间物体概念，而是引入了空间资产这一新概念。《空间资产议定书》规定，议定书不得影响现行联合国外空空约和国际电信联盟(ITU)法律文件规定的缔约国各方的权利和义务。
该规定明确了诸外空条约效力的优先性，即当诸外空条约之规定与《空间资产议定书》之规定发生抵触时，应优先适用诸外空条约(及国际电信联盟法律文件)之规定。然而，此规定仅规定了公约间的效力关系，并未对空间资产与空间物体的关系作出说明与解释。对二者关系的澄清，直接关系到《空间资产议定书》的有关规定是否会与诸外空条约中涉及空间物体的规定发生抵触的判断问题。
现行诸外空条约中虽然大量使用空间物体这一概念，却并未给出空间物体的确切含义。1967年《外空条约》仅提及空间物体
，1968年《营救协定》提及“空间物体或其组成部分”
，而1972年《责任公约》与1975年《注册公约》均提及“发射或促成发射空间物体”并规定空间物体“包括空间物体之组成部分以及该物体之发射载具与发射载具之部分”
。1979年《月球协定》则提及“航天器或人造空间物体”。
空间物体概念同样见于联合国关于空间活动的其他法律文件，但不论是上述条约还是有关文件，均未对空间物体本身的定义与范围作出规定。
(二)空间资产与空间物体的主要区别
鉴于《空间资产议定书》与现行外空条约均欠缺说明空间资产与空间物体关系的法律依据，笔者认为，应从两项法律概念产生的观念背景出发，通过分析比较支撑两项概念的不同立法目的与立法理念来考察其区别与联系。在此意义上，《开普敦公约》项下的空间资产与联合国诸外空条约中的空间物体间至少有下述三项主要区别。
1.立法导向不同
《开普敦公约》项下的空间资产是私法与商法导向下的概念，尤其受与资产融资实践有关的民商事法律影响，而诸外空条约中的空间物体概念则是国际法导向下产生的概念。空间资产这一概念的创设，来自航天产业的私营化与商业化进程带来的资产融资实践需要，因而此概念与作为私法主体的私营融资人紧密相连，关注的是有关资产上的担保权益。而空间物体概念诞生时尚无航天产业的私营化与商业化活动，国家是外空活动的主要参与者，因此，空间物体与主权国家密切联系，关注的是作为公法主体的国家在从事外空活动中的国家职责与国家责任。空间物体概念在1972年《责任公约》与1975年《注册公约》中的广泛使用，均与国家对其发射的空间物体承担管理与控制之国家职责与赔偿责任相关。
2.价值要求不同
在外空活动私营化与商业化的语境下，空间资产与航空器设备一样属于高价资产，具备一定的融资价值是其成为资产的内禀性质，否则融资人在其上创设担保权益便毫无意义。[5]与之有别，空间物体这一概念并无特别的价值要求，其诞生时也并无价值方面的考虑，尽管事实上空间物体大都价值不菲。这一重要区别允许将一部分不具备融资价值的物件从空间资产的范畴中分离出去，如不可重复使用的发射载具和空间碎片便不属于空间资产，其对于融资人并不具有设定担保权益的价值，但均可作为空间物体，如图 3所示。此外，《空间资产议定书》中规定的相关数据、手册和记录等“附件”因其具有融资价值而属于空间资产，是空间资产具备价值要求的又一例证。
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图 3 空间资产与空间物体的关系 |
如前所述，对于空间资产的界定，《开普敦公约》和议定书采纳了“空间论”与“功能论”并举的做法，从而扩展了空间资产的范围，有利于促进航天产业中的投融资实践。由于“功能论”的引入，制造中的、在途的、准备发射的有关设施与物件均可成为空间资产。并且，数据、手册和记录等“附件”作为空间资产的规定实际上将空间资产的范围扩展至传统从事空间活动的物件之外。与之有别，虽然空间物体的界定方式尚欠明朗，但有关物件的物理位置无疑是判断空间物体的重要考虑因素。1972年《责任公约》与1975年《注册公约》使用空间物体这一概念的潜在语境均是将空间物体作为将要进入或已经处于外层空间中的物体来理解的。
此外，本身并不“实际参与”外空活动的数据、手册和记录等“附件”并不属于空间物体。
(三)空间资产与空间物体的共性与联系
尽管存在上述重要区别，空间资产与空间物体同样存在下述共性与联系。
1.二者均属于人造物或经由人类加工的物件
根据定义，空间资产必须是“人造资产”，因此，经由人力加工或制造是构成空间资产的必备要件。空间物体虽无定义可考，就诸外空条约对其使用的情形论，大都涉及发射活动，因而可以推定其为人造物。1979年《月球协定》还特别提及“航天器或人造空间物体”。
2.二者均涵盖有关物件的组成部分
对于空间资产，其定义清晰地说明了航天器和载荷的一部分属于空间资产。而对于空间物体，1972年《责任公约》与1975年《注册公约》均规定空间物体包括空间物体之组成部分以及该物体之发射载具与发射载具之部分。
3.二者范围存在部分重合
空间资产与空间物体在范围上可能存在若干重合部分，如卫星、空间站、空间模块、空间舱、空间飞行器或可重复使用的发射载具等航天器及其组成部分，既属于《开普敦公约》项下的空间资产，也属于诸外空条约项下的空间物体。对于这些重合部分，当《开普敦公约》与有关外空条约相冲突时，有关外空条约之规定应优先适用。
由图 3可知，《开普敦公约》项下的空间资产与联合国诸外空条约项下的空间物体既存在重要区别，也存在共性与联系。
五、结论
在航天活动私营化与商业化进程不断深化的今天，《开普敦公约》的生效与《空间资产议定书》的通过代表了当前国际法层面为移动设备之担保权益保护确立统一法律规则的最新进展。《空间资产议定书》结合“空间论”与“功能论”详细定义了与航天产业私营融资人权益密切相关的关键概念——空间资产，在扩展其可能涵盖之资产范围的同时避开了尚无定论的外层空间划界争议。但是，这一繁复定义并未完全解决空间资产的界定难题，《空间资产议定书》延伸适用于航空器标的物的相关规定也因其用语有失明晰而可能引起规则适用上的不确定性。此外，空间资产概念与联合国诸外空条约中的空间物体概念在立法导向、价值考量与界定方式上存在重要区别，同时也存在共性与联系。《空间资产议定书》是自1979年《月球协定》制定以来国际社会通过的首个涉及外层空间活动的国际条约，尽管航天产业并不认可这一成果，但该议定书的通过和空间资产概念的提出对外层空间法的发展变化带来的积极影响应予肯定。
注释：① Convention on International Interests in Mobile Equipment (the Cape Town Convention),signed at Cape Town on 16 November 2001.
② Article 6,the Cape Town Convention.
③ 《开普敦公约》和《空间资产议定书》合称为《适用于空间资产的移动设备国际利益公约》。目前《空间资产议定书》尚未生效。截至2014年5月1日，布基纳法索、沙特阿拉伯、津巴布韦和德国共4个国家签署了此议定书。
④ Article 2(3)(c),the Cape Town Convention.
⑤ Protocol to the Convention on International Interest in Mobile Equipment on Matters Specific to Space Assets (the Space Protocol),signed in Berlin on 9 March 2012.
⑥ 《开普敦公约》已于2006年3月1日生效，目前共有60个成员国。此外，三项议定书中仅《航空器设备议定书》于2006年3月1日生效，目前共有54个成员国。中国已于2009年2月3日加入《开普敦公约》与《航空器设备议定书》。
⑦ Protocol to the Convention on International Interests in Mobile Equipment on Matters Specific to Aircraft Equipment (the Aircraft Protocol),signed at Cape Town on 16 November 2001.
⑧ Art.II,the Outer Space Treaty.
⑨ Art.7(c),the Cape Town Convention; see also Art. V,IX & VII(1),the Space Protocol.
⑩ 亚轨道飞行可定义为在地球大气圈以外，最大飞行速度低于轨道速度的任何飞行。
Art. II(1) & (3),the Space Protocol. Art. I(2)(a),(b),(c),(e) & (l), the Aircraft Protocol. Art. VII, the Aircraft Protocol. Art. II(4),the Space Protocol. 目前各国对《空间资产议定书》态度冷淡，该议定书也并未得到航天产业的支持。卫星产业协会(SIA)曾发表声明公开反对该议定书草案的出台，认为有关空间资产融资的国际实践对另行创设的国际规则并无需求，且《开普敦公约》及其议定书草案提供的法律框架对于产业发展是额外且多余的法律负担。 联合国诸外空条约是指构成外层空间法制度主体的下述五项国际条约：1967年《外空条约》、1968年《营救协定》、1972年《责任公约》、1976年《注册公约》和1984年《月球协定》。 Art. XXXV, the Space Protocol. Art. X, the Outer Space Treaty. Art. 5,the Rescue Agreement. Art. 1(c) & (d),the Liability Convention，Art. 1(a) & (b),the Registration Convention. Art. 3(2) & 13,the Moon Agreement. See the Resolution 59/115 of 10 December 2004，the Resolution 62/101 of 17 December 2007,etc. See Art. II,III & IV,the Liability Convention，see also Art. II & V,the Registration Convention.
| [1] | Michel V P. Space tourism: adventures in earth orbit and beyond[M]. New York :Copernicus Books, 2005: 112. |
| [2] | Mark J S.The Cape Town Convention: its application to space assets and relation to the Law of Outer Space[M]. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2013: 35—51. |
| [3] | Yun Z.Revisiting selected issues in the draft protocol to the Cape Town Convention on matters specific to space assets[J].Journal of Air Law and Commerce,2011,76(4): 805. |
| [4] | Lutfiie Ametova. International interest in space assets under the Cape Town Convention[J].Acta Astronautica,2013, 92(2):221. |
| [5] | Ospina S.The concepts of assets and property: similarities and differences, and their applicability to undertakings in outer space[C]//American Institute of Aeronautics and Astronautics Proceedings of the Forty-Fifth Colloquium on the Law of Outer Space.Reston:AIAA,2003: 12. |