自从Georg Jellinek在他的《一般国家学》(1900)中提出了国家学(Staatslehre)与国家法学(Staatsrechtslehre)之间的分野以来，国家学的根基就一直受到攻击。原因是多方面的。其中一个明显的原因是，自威廉德国兴起的国家学一直带有绝对主义的色彩。其他原因，如国家的存在，特别是在德国传统中，经常被视为一种实在(reality)，或者至少是一种带有形而上基础的实体(entity)。这些攻击在20世纪下半叶变得越来越引人注目。“二战”后，许多德国法学家为“通过宪法裁判权废除了国家学”②这一进步而欢呼。随着自由民主宪法的确立和联邦宪法法院权威的逐步提高，许多法学家现在讨论，国家理论的实质内容已经被法院以价值为导向的宪法学所颠覆。③
然而，在过去的约20年中，已经取得权威地位的宪法框架受到挑战。这个新的挑战出现的原因在于，政府职能正在通过超国家的或者跨国的制度安排得到扩张。目前，经济和技术发展的全球化正在对政府、政治、宪法和法律产生显著的影响，这些影响不仅仅反映在国家理论的层面，也触及到了宪法权威的问题。
一个显著的危机在于，过多的作品着眼于褒贬当前的事件和提出新颖的解释。这在大量的有关多层治理、跨国立宪主义以及国际宪法秩序诞生的作品上体现得尤为明显。但随着“创新”而来的是混乱的威胁和丧失了法律语言融贯性的危险。特别是在缺少范式转移影响的情况下，就像目前的情况一样。于是，大部分“创新作品”用“后XX主义”来表现自己，理由是当今是一个后工业或者后现代社会，人们进入了一个后国家、后主权或者后立宪主义的时代。
文章采用一个与许多“创新者”相反的立场。它主要讨论了尽管在政府实践中确实出现了重要的趋势，但是，那些试图用后国家或后主权的语言来解释这种趋势的人并没有去开启一个他们有义务去开启的新世界，即去建立一个融贯的概念框架来使他们试图建立的超国家世界变得可行。尽管(笔者要)为老的概念进行辩护，但是并不包括立宪主义。考虑到宪法学者的修辞已经变成了这个问题的一部分，似乎有必要重新组织公法的原初话语，笔者通过回到国家学和为国家学而辩护来进行。
确实，国家理论的视角已经剥去了绝对统治的内涵和形而上的光环。它也是一种具体的有关国家的法学概念，即建立在政府与国家分离的原则上。根据建构主义者们的解释，作为现代公法话语基础的国家理论旨在说明和不断寻求解释那些影响当前政府的变化。基于特殊的历史原因，许多法学家已经准备放弃国家理论转而支持一种自由立场的立宪主义。这让他们成为大海上的“无锚之船”。当代宪法学说所面临的挑战要求回归国家的概念。
文章的论证将分为几个步骤。首先，文章将概括几个相关概念的基本内涵：主权(第二部分)、国家(第三部分)和宪法(第四部分)。它们构成了现代公法话语(第五和第六部分)。随着这些基本概念的出现，笔者将说明“人类正在超越现代公法话语而进入一个多层级立宪主义(multi-level constitutionalism)的新世界”这个主张的缺陷(第七部分)。在承认了当代政府发展变化的重要性后，最终，笔者将提出这些发展所带来的国家理论的关键问题(第八部分)。
二、主权
在概括国家的法学概念之前，有必要先解释一下主权概念的内涵，因为它与国家是不可避免地联系在一起的。主权这个词具有历史性。它原本是指统治者的职位(office)，并且代表着这个职位的权威性。换言之，主权统治者在法律上不用服从于任何其他权力，统治者的主权反映了他独立于更高的权威。主权逐渐指向统治者与被统治者之间的法律关系。主权统治者的地位是绝对的。
主权概念在早期现代发展起来的方式给人们提供了理解这个概念如何与国家相联系的关键。可以简单地用七个方面的革新来说明这个发展的过程，即现代主权概念的独特内涵是如何形成的。
(一)国王(kingship)是个代表性的职位
统治者并非在行使一种个人性的权力，而是拥有一个代表性的职位。在取得这个职位的过程中，统治者代表着人民。于是，统治的职位得以建立，并为了在共同利益(common interest)的基础上进行统治而配备了权力和权限。这个变化于中世纪在学说(如国王的两个身体④)和实践上(如国王在加冕礼上发誓维护王国的法律)得到承认。⑤甚至早期现代的权威学者，如霍布斯，都承认主权统治者纯粹是一个代表性的职位。⑥
(二)统治意志(ruling will)是一种制度性的意志
一旦承认统治者不是在行使一个纯粹的个人权力而是该权力被授予了一个与职位分离的个人，那么，这就为“统治者的意志是一种制度性的意志”的主张打开了大门。这已经在中世纪通过盖章的仪式得到承认，盖章确保了国王的意志不是个人的而是官方的。制度化的一个简单例子就是比较一下路易十四在17世纪的名言“朕即国家”和弗里德里希二世在18世纪的主张“我是国家的仆人”。⑦
(三)主权职位是一个团体(corporate)
主权职位的制度化导致了它的团体化。这是通过内部的变化产生的。随着政府任务在范围和复杂性上的增加，博丹称为“主权标志”⑧的最高权力不再由主权者个人行使。最初是扩散到如国王的首相这一类人，其可作为国家大印的保管人。但是最终，这些最高权力逐步由不同的“王在议会”“王在委员会”、国王的部长、国王的法院来行使。统治权不仅通过制度化的职位行使，而且通过团体的形式行使。
(四)主权的概念与至高无上(sovereign)的特征相分离
随着主权职位的制度化、内部区分和团体化，有必要区分统治的最高权力和主权本身。主权逐渐被理解为以团体形式行使的统治权的绝对法律权威。这一点隐含在早期现代有关国家的作品中。正如博丹首次承认的，国家理论只有通过区分主权和政府才能建立。⑨具体表现在，统治权可分，而作为统治权集合的具有绝对权威的主权则不可分。
(五)主权的权威最终存于人民
一旦承认最高权利并非来源于上(上帝)而是来源于下(人民)，至高无上与主权的分离就进入了一个新的阶段。这是因为上述主张无法被历史证明。与宪法的发展能够被理解为一种历史的过程(在其中，已经从宗教那里 B10 获得了一种超然权威的君主越来越多以一种不同的形式出现)不同
，一旦现代社会的权威存于人民，这种叙述就变得高度紧张。既然只有当政府机构已经确立，行使最终权威的“人民”才能以人的身份出现，那么，上述主张就似乎是个悖论。
这个困难只能通过辩论而不能依靠历史性的说明来解决。关于权威的最终来源的主张采用了一种虚拟活动(virtual act)的形式：政治契约而非众所周知的社会契约。这个契约象征着从自然人到市民。但是，重要的在于，它只能在追溯中获得含义。
(六)主权是关系性的
一旦承认转换时刻(即从自然人到市民——译者注)的虚拟性，显然，除非是基于纯粹代表的意味，否则就无法主张，权力是由人民(即民众)授予统治者的。然而，只有通过这种虚拟的实践，富有想象力的政治世界(公法世界)才能被建立。一旦这个门槛被跨过，主权就能更明确地被视为是一种权力的代表和通过世界的形成而创造的权威。主权既没有赋予统治者，也没有赋予政府，更没有赋予人民，主权只赋予关系本身。主权是作为一种政治领域自主的代表和一种绝对权威的象征。
(七)主权是一个法学概念(juristic concept)
“政治领域(或公共领域)的绝对权威”的主张是一种法学主张。这有两层意思。首先，绝对权威(主权)的世界必须以一种制度的形式出现，只有通过赋予政府各种职位正确的权力才能发挥作用。其次，这种使政府具有一种统治的无限能力的权力只有通过法律的制度化才能被授予。应当注意，这里使用了两个不同的法概念。一个法律是构成的法，另一个法律是作为构成结果的法。后者就是实证法，前者是通过自然法的世俗化、历史化和实证化形成的。这个在国家理论中至关重要的区别在当前总是被忽略。部分原因是语言上的，因为英语里只有法(law)一个词，不像德语的das Gesetz和das Recht以及法语的la loi和le droit。前者即技术意义上的公法(那些构成公共领域的法)，在法语里被更明确地称为政治法(droit politique)或者在德语里被称为国家法(Staatsrecht)，它通过实证法的方式授予统治的权利。
三、国家
了解了主权和法律的概念后，才有可能去概括国家的制度。在传统的国家学中，关于国家的概念有三个构成要素：领土、统治权威和人民。通过分析这些要素，国家的三个主要方面将得以展现。
第一个方面，国家领土，是明确的。它指的是国家作为一个明确界定的、独立的区域的存在。国家的这个方面反映在全世界分成不同边界的区域或国家。
第二个方面，国家权力，指的是为了获得对内和对外的最高权力而确立的制度性安排。这个概念通常在国家被视为一个能动组织的时候使用。
第三个方面，国家的人民，它意味着国家是一个地域团体的成员——主体或公民的集合。
尽管国家的这三个构成要素是由德国学者明确提出的，但它已经被欧洲法学广泛采用。
关于这个定理，要强调两点：首先，国家的这三个方面是紧密联系的。国家的概念不能被化约为任何单一方面。虽然有时说“国家是一个地域”或“国家是统治机器”或“国家就是人民”，但是这些表述中的每一个都应当被理解为只是单一抽象实体的特定方面。其次，作为一个抽象的包含了三个方面的词语，国家是与主权有关的。国家和主权都代表着政治领域的自主，国家的概念明确表达了这个领域的主要因素(领土、人民和制度性安排)，而主权则象征着绝对权威。
由此可知，国家的概念具有一种本体论的功能：它是为了理解现代政治的现实而预设的一个实体。为了解释这一点，两个进一步的概念需要被强调：国家的法学形式和国家的观念性和关系性特点。
首先，国家和主权都是法学概念。国家的最高性意味着国家是法的惟一来源。这在实证法身上体现得尤为明显。法是由国家认可的制度所创建的。但也必须强调，政治法或国家法，即公法与基本法(fundamental law)不同。在很多涉及政府管理的领域，还有基本实证法的概念，它以宪法条款的形式，通过各种制度设计，防止立法者以普通的方式废止。尽管这样的法存在于政府管辖的领域，但却没有基本法来约束国家。作为法的来源，国家有权改变任何法。
一些法学家反对这一主张，他们认为，尽管国家是实证法的最高权威，但在现实中，国家只是形成和贯彻行为规范的一个机构，这些行为规范无法完全自我创建。这种主张是各种反实证主义者提出的，尽管他们如今通常不再主张神法的更高权威性，但是至少他们认为国家在法制定方面本质上只是一个机构。这一主张认为，国家只是扮演着认可社会中大多数人的习惯或者反映人民精神的作用，或者国家有义务尊重各种优先主张的内在合理性或更高道德性。
这种主张的普遍错误在于，它把国家的概念化约为(三个方面中的)仅一个方面：国家权力，即政府的制度化职位。国家的法学概念不能与国家的政府相混淆。诚如前述，主权和政府必须保持距离。一旦抓住国家的法学性，很明显，这种主张就无法维系。人民的普遍价值和信念当然反映在公法中。但是这些在公法中作为“人民的意志”或者各种各样的公民权利主张的价值和信念需要获得力量(force)。换言之，只有当它们被重新解释为国家概念的时候，它们才能获得力量。
20世纪，在这种将国家化约为国家权力的论证的冲击下，国家的哲学思考失落了。无论前者在政治科学中有何种价值，它都导致了公法理解的混乱和不融贯。如果公法被视为一种融贯的制度安排，那么国家就必须被理解为不仅仅是一套拥有强制力的制度，而是一种抓住了政治世界本质的秩序形式。换言之，笔者要进入其关于国家的主张的第二点，国家必须被视为是可理解的(intelligibility)。
国家本质上是理念(idea)或者一些理念的集合。既然这是国家与其他所有机构共有的特点，那么最好通过类比来解释。为此，笔者以伦敦政治经济学院(LSE)为例说明。
LSE包括教师、学生、研究人员和行政人员以及很多位于伦敦市中心的建筑和一个图书馆以及其他很多设施，但LSE并不能被化约为任何这些方面中的一个。虽然有人也许认为，这些在LSE工作的人可以让人们更好地认识这个机构，但是这种主张将因为这些人员不断变化的身份而变得复杂。LSE也许需要这些组成部分的每一个去反映它的特性，但是这些因素中的每一个都不是最重要的。机构不是从它的组成部分中获得身份，而是它的组成部分从对机构的整体解释中获得身份，亦即从将机构作为机构的意义上。LSE是一个理念，一个包含了学术和教育的信念和原则的理念。它将这种意义赋予它的组成部分。
认为“机构，无论是LSE还是国家，本质上是一套理念”的主张抓住了一个重要的真理。但是这并非全部的真理。尽管机构是由理念所构成，但它们不能被简单化约为理念。如果一个机构存在，那么这些理念必须在现实世界中发挥作用。这些理念必须有生命力并赋予那些物质实体以意义。这些理念不能是纯粹抽象的，它们通过“必要的具体化”来发挥作用。
这种理念与物质之间的辩证只有用关系性的语言才能得到充分说明。
国家的概念使人们得以了解现代政治现实的本质，给人们提供了理解公法的“钥匙”。作为一个法学概念，国家是可理解的。它是一个机构，它反映了理念，并且将理念实例化(instantiation)。通过这种代表关系，国家在现实世界中被观察、理解和运行。
四、宪法
如果国家是可理解的事物，那么问题就来了：这种事物的性质是什么？尽管不言自明的原理是，国家只有通过法的中介才能被表现出来，但就是在这一点上一些法学家犯了错误。原因在于，由于这个理论的普遍性导致没能区分两种不同的法概念。因为国家是法的来源，所以它的性质不能通过法来揭示，否则就是完全的悖论。但这是因为没能区分实证法(由立法机关所制定的法)和政治法或国家法(形成国家的立法机关的法)所致。一旦国家法采用与国家概念形成的相同方式，那么基本的问题就要被重构。即国家是如何形成的？或者说，国家有宪法吗？
在这里应当被关注的是国家的宪法。这个问题不同于政府的组织法。这两者之间的区别在施密特的《宪法学说》一书中是隐含的——并不十分明显。它主要是建立在施密特区分绝对的宪法概念和相对的宪法概念的基础上的。
施密特提出宪法的相对概念是因为现代社会把宪法视为一堆形式上的文件，这种宪法被视为一个文本，这个文本是制定法，于是，在这个过程中，宪法成为一个包含了个别宪法性法律的文件。现代的文件宪法(documentary constitutions)在本质上并不必然是根本的，这样的宪法仅仅建立了政府机构。现代宪法的产生导致了宪法概念的相对化，不仅因为很多宪法条款是关于政府设计的细节，而且本质上没有将焦点集中在国家宪法的根本性上。
这种宪法思想的相对化是随着规范主义的出现而产生的。在规范主义的框架内，国家被转变成一个纯粹的法秩序(或者一套规范体系)。这就给重构国家、主权、宪法和法律之间的关系留下了空间。简言之，宪法就是国家，国家就是法秩序，宪法就是法秩序中的基础规范，主权就反映着这个自治的法秩序中的规范整体。一旦规范主义被接受，那么就给大量的隐喻性的主张提供了可能。如主张宪法秩序反映了理性的至上或者法的统治。施密特注意到，这种规范主义者的主张，不能算是对国家或宪法的一种实证的说明，只是在实际上反映了一种新的自然法。
相反，绝对的宪法概念是一种本质的状况，它反映了人民政治上统一的实质。这是一种有生命的、有秩序的状况，特别是在国家的宪法上。宪法的绝对概念要求对作为政治统一的实质宪法和作为制度框架的形式宪法进行区分。从这个视角出发，将产生三个对现代宪法概念的基本观察：首先，形式宪法并不是自我授权的。只有通过一个既定的建立它的政治意志，它才是有效的(valid)。其次，它的效力并不纯粹依靠它的规范正确性或者它的概念统一性——也许看起来是这样。宪法保持它的效力根本上在于，它预设了一个潜在的实质宪法。第三，将形式宪法视为一个无所不包的法典是错误的，既然宪法的统一并不在于宪法本身，而是在于政治的统一，那么，宪法以哪一种特定形式存在就是由制宪行为决定的。
形式和实质宪法概念之间的区别在宪法发展的过程中特别重要。然而，为了说明这一点，有必要抛弃施密特的本质主义的残余。施密特有关相对和绝对宪法概念——规范主义和存在主义的区分必须用关系性的术语进行重构。这就要借助于制宪权的概念来说明。
制宪权的概念预设了一个作为政治统一载体的实体的存在，通过一个意志行为，形成了政府职位。也就是说，这个概念通过区分创建政治统一的政治契约和建立政府的宪法契约发挥作用。制宪权是一个作为政治契约结果的权力，它形成了宪法契约。这个权力归于人民。施密特主张，人民是所有政治行为的源泉，是所有权力的来源，这些行为和权力不断出现新的形式，而这种更新形式和组织的权力也来自于人民。
如何解释人民的先在性呢？施密特认为，规范主义通过假设规范秩序的存在和消解人民作为一个集体的思想来逃避这个问题，在这一点上他是对的。但是施密特的答案——假设这个集体(人民)为制宪权则存在困难。与规范主义把基础建立在一个纯粹的代表之上、从而用宪法形成的权力(constituted power)来吸收制宪权不同，施密特认为，制宪权必须被理解为一个直接由人民给出宪法形式的权力。与规范主义是纯粹的形式主义和自我构建不同，施密特的存在主义预设了一个神秘的、先在的人民之间的实质平等。
人们能够超越代表与存在这种截然对立吗？这个死结只有通过接受Lindahl的观点才能得到解决：自我构建中的自我反映了一种反身性认同(reflexive identity)，是认同集体身份而不是认同同质性。
Lindahl认为，集体的自我构建意味着通过集体性自我(collective self)的构建来构建自我。这种不可化约的模糊性存在于任何建立政治共同体的企图中。
这意味着，如果没有一种抓住政治主动权去说出让一群人加入另一群人的目标或利益以及谁属于人民的闭合行为，人们就无法形成人民。
所以，尽管施密特在肯定斩断代表关系、产生当下的奠基行为(foundational act)上是正确的，但是，这个断裂并不会也不能揭示，人民马上认识到自己属于一个集体。
制宪权不仅包含了人民对这种权力的行使，它同时也构建了人民。
一旦制宪权的反身性被承认，这就为辩证解释打开了大门。与将人民的制宪权视为一个先于宪法形式存在的既定统一不同，它反映了一个为了自我构建的目的而假设的民族(the nation)和为了能够有权威地统治的宪法形式之间的辩证关系。人民的集体存在必须依靠一个并非现在的过去和未来，即一个摆脱了当前控制的过去和未来。
也就是说，制宪权的行使从来不是一个纯粹的、从无到有的决断，人民只能通过不断的构建来构建自我，他们永远不可能停下来面对这个问题——我是谁？
在这一点上，不求助于宪法形成的权力就无法充分理解制宪权。它为了建立政府的宪法形式而行使，它不断地通过质疑和修改政府结构的内涵来确立宪法形式。制宪权和宪法形成的权力辩证地并存。只有在这种辩证关系里，三种构成要素——领土、人民和政府职位才能组成国家，或者才能形成公共领域。
五、国家的宪法
一旦承认制宪权和宪法形成的权力(人民和政府职位之间的关系)具有反身性，这就便于更直接地处理国家的宪法这个问题。这里存在一个从博丹到普芬道夫、到斯宾诺莎、到卢梭、到西耶斯、到施密特的清晰论证轨迹，他们坚持认为，只有区分主权和政府、政治契约和宪法契约、国家和政府、制宪权和宪法形成的权力，公法才能被理解。与这些不言自明的区分不同，更加容易引起争议的是区分这两者之间关系的标准。笔者的观点是，这些关系并非因果关系，而是反身性关系。进而，既然国家和它的机构形式是相互关联的，一些混乱(这在许多将国家的概念化约为某个方面的倾向上尤其明显)将得以避免，如果人们只限于公共领域的话。
这种反映了现代政治世界的自主性的公共领域的思想已经在观念上形成并在实践中运作。公共领域于是成为作为政治领域自主代表的主权和作为可理解事物的国家的同义词。与那些代表理论一样，公共领域也蕴含着被构建的思想。问题在于，构成它的要素是什么？
最基本的要素是“政治权力最终来自于人民”的普遍信念。就是人民，通过宪法契约，授权建立了政府机构。尽管政府的职位有各种形式，但是存在着特定的运行于现代世界的构成原则。这些原则隐含在主权的逻辑中(参见文章第二部分)，产生于政府是个信托机构的信念中。这导致了公共领域的宪法是建立在代议的、负责的和负有说明义务的政府观念的基础上。
既然在这些理解中隐含着政府的宪法(组织法)取决于同意，那么，另一个构成要素就出现了：公共领域的宪法取决于公民主体。这来源于下述事实：虽然在天资、力气或者健康方面存在不同，但是，公共领域中的个人在参与公共事务上是自由和平等的。他们只服从那些得到法律授权的限制。个人既平等地享有权利，也平等地承担义务。这就产生了法律和政治平等的基本原则。
基于这些基本的构成要素，公共领域体现出一个绝对权力和有限权力并存的局面。政治权力必须首先是绝对的，在此意义上，人民形塑政治世界的权威是不受限制的。换言之，这个贯穿公共领域的权威不受限于历史、习惯或者宗教信仰。惟一的限制是固有的，即人民或者他们的代表必须依照公共利益来决定。这一点反映了公共自治的原则。然而，在一个不断变化(或者构建)的世界中，这个权力本质上也是有限的。它要受限于它的建立时期。现代社会最重要的建立条件就是承认政治平等和自由的原则。这是一个与私人自治相关联的原则。
不承认政治权力的复杂性，就无法理解公共领域的概念。政治权力不是建立在政府机构贯彻命令的基础上，这仅仅是权力而非正确的权威，或者仅仅体现了权力的分配层面。权力的本质是它产生的方式，它是通过将人民拉在一起、忠诚于特定国家的宪法而产生的。如果权威最终是人民同意的结果，那么，人民将设法超越他们之间的不同和实质上的不平等，并参与到集体想象中来。在现代世界，通过宪法契约的精心设计，公共权力的行使符合公共目的，从而确保了这些权力的行使受到制衡和审查，确保了公民的基本自由受到尊重。但是，这些宪法框架无法对公共权力的行使施加限制，它们只是确立了权力可以从中产生的“建筑形式”。
六、政治法/国家法/公法
一旦以这种方式看待政治权力，那么其法学内涵就提上了台面。最基本的一点就是，公共领域是通过一种独一无二的法律过程(这被称为政治法、国家法或者特殊意义的公法)构建的。通过区分政治法和实证法，国家与政府之间的本质区别得以维系并且保持在一个更加适当的关系框架内。如这一区别促使人们去解决国家和法之间的悖论。于是，通过政治统一来构建法秩序就可以包含在实证法的制定过程中，反之，通过法秩序来构建政治统一则不是指法秩序(严格意义上)的构建，而是指通过政治法来构建政治统一。所以，关键点就变成了解释“政治法如何调整公共领域”。
重点是了解政治法和政治权力之间的紧密联系。既然权力本身是来源于制宪权和宪法形成的权力之间的关系，那么很明显，要想抓住这种关系的法学层面，就必须采纳一种更加社会学的理解。公共领域的构成要素(国家的宪法、主权的逻辑)形成了公法的构成性规则，从而与制定了政府组织法的实证法相区分。后者仅仅是一个特定领域的调整规则。通过坚持这一概念区别，公法的法学本质就可以更清晰地被呈现。
公法的过程就是公共领域的形成过程。它以与其他类型的构成性规则相类似的方式发挥作用。正如语法规则并不受限于说话而是促使人们更准确地说话，所以，公法的规则和实践也不应当被视为对权力或自由的限制，而是形成这些词语的含义。构成性规则同时具有授权和限制的性质。这里盛行“少即是多”的原理：法律上的限制就是授权。这样的语法规则不是对野蛮现实的描述，而是被用来在笔者的例子中通过公法的发展促使特定词语的正确使用。因此，适当性的标准不在于它是否提供了一个对现实的准确表述，而取决于这个语法结构是否提供了一个融贯的概念体系。这是一个复杂的过程，不仅仅是因为这样的体系不可能人为建立：Caesar non est supra grammaticos。也就是说，陈述的含义只有在特定的语言背景中才能被抓住，语言也只有通过想象一种生活方式才能被理解。
法学家中对这一逻辑认识最深刻的是Hermann Heller。他把实证法与政治法之间的紧张关系作为公法的主要推动力。Heller认为，法概念不能脱离法理念，后者绝不等同于前者。后者只能通过超实证的、逻辑的、伦理的(道德的)基本法律原则对实证法进行相对化才能得以充分认识。
与法律实证主义者，如Gerber和Laband，认为建立在观点和信念之上的国家是不确定和不稳固的不同
，Heller认为，这些指导原则不可能超越人们的现存实践。与那些寻求超越性原则的保护和将法化约为权力政治的学者不同，Heller提出了一种对公法的辩证理解，在此，基本原则是作为一种内在的伦理实践而出现，它经常存在于与实证法的既定规则的紧张关系(或者甚至冲突关系)之中。
通过这种辩证的视角，Heller致力于发展一种复杂的国家理论。
他把国家理解为在特定地区的自治组织与社会合作的能动实践。
国家权力通过人民之间的合作得以维系，人民之间的合作使他们适应一种普遍的规则秩序。
国家权力始终是一种通过法律组织起来的政治权力。归功于它的内在社会功能，国家权力不仅在法律技术意义上寻求合法性(legality)，而且为了自我保护，寻求对它的实证法律或习惯规范的道德证成，即正当性(legitimacy)。
国家权力只有在对权力的证成获得承认的情况下才有权威。只有当合法性被正当地建立，这种权威才能建立在合法性之上。
Heller国家理论的核心不仅是合法性与正当性之间的紧张关系或者形式宪法与实质宪法之间的紧张关系，也是实证法与政治法之间的紧张关系。但是这并非规范与事实之间的简单区分：所有崇尚暴力的思想家都不承认权力是由法律所形塑的，同样，所有和平主义的思想家也不想承认法律是由权力所形塑的。
正如Heller所揭示的，每一个主张“二元对立”的理论——法律还是权力、规范还是意志、客观性还是主观性，都无法认识到国家的现实是辩证地存在，所以这些理论自始就走错了方向。
原因在于，一旦抓住法的暴力性，就不可能把宪法理解为一种非规范性的权力的决断。Heller反对规范主义者，理由是宪法的“实效和效力、现实性与规范性”只能在逻辑上区分，但规范主义者将其适用于宪法实践，在肯定一个的同时总是假设另一个也存在。
他也反对唯物主义者，理由是尽管一个集体的政治意志能够决定政治统一体的存在，但缺乏一个规范行为，人的集合将不可能产生决断的意志，也不可能有行动的权力。至少它无论如何是不可能有权威的。
相反，Heller认为，现实性与规范性不是相互冲突，而是制宪权的相互联系和相互依赖的两面。
尽管Heller的国家学被一些人批评为是高度抽象和内涵模糊的
，但他在理解国家宪法的法学逻辑上比其他的法学家更加精确。这是一种政治法的法学逻辑，它具有维护公共领域的自治的功能。
七、国籍的消失
近来有一种流行的趋势，即现代国家理论已经走向终结。这种趋势源自于当下的环境对国家理论提出的挑战。这个主要的挑战就是领土。国家领土不再是一片土地，即一个有着权威统治的确定空间。在现代性之前，统治者通过外部手段来提高他们的权力(如通过获得更多的外部领土)。但是随着现代国家的形成，他们的注意力转向了内部，即加强他们统治模式的影响力。权威因此有限度地增强。它的限度不仅体现在领土的有限(内部和外部的区别)，也体现在影响范围的有限(公共和私人的区别)。这些限度出现了问题，这就是当今的政府所面临的挑战。尤其是，为了满足公民的需求，当今的政府被迫通过国际网络与其他政府进行协商(这导致了内外区别的模糊)，同时也不断地让私人行动者去加入满足公共目标的活动(这导致了公私区别的模糊)。
既然这些发展对主流的统治模式产生了影响——如科层(命令的存在)和契约(协议的签署)，这些影响已经通过复杂的国内外规制的出现而被调整，一些学者认为，这些趋势标志着国籍的衰落。
这无疑已经发生了：去领土化也许是最明显的现象。但是在实践中，这些变化更多是国家实体的某个方面的弱化(即人民、统治权力、领土)。需要指出的是，对许多法学家来说，国家理论已经衰落很长时间了，如果不是完全抛弃的话。对这些法学家来说，这个近来明显的衰落不是表现在国家理论的影响力的衰落，而是表现在对合宪性的挑战。因为他们误解了原因，所以也导致其他人寻找的是错误的答案。
一个显著的例子是Dieter Grimm的分析，他准确地列举了国家理论面临挑战的原因，他认为，国籍的衰落不是发生在个别宪法上，而是整个立宪主义。
他的主要观点是，现代宪法(自1776年以来)标志着从经验宪法到规范宪法的转变，这些规范宪法对于统治权力来讲是必要的，换言之，立宪国家在制宪权之下不存在任何超越或者高于宪法的权力。
Grimm将他对宪法发展的分析建构于描述性宪法和规定性宪法的区分之上，他既反对基于现代话语的形式宪法和实质宪法的区分，也反对实证法与政治法的区分。
他采用了对国家和宪法的规范主义的解释，这导致他主张政府权力的去地域化本质上是一个宪法问题。但由于他的分析框架并不允许区分国家的宪法与政府的组织法，他的结论或者说解决方案必然是修改宪法的形式。
这种对问题本质的概括已经被广泛接受了，尤其是在德国法学家中。一旦这样概括，那么将不可能存在解决方案，即使是补偿性立宪主义(compensatory constitutionalism)，即推动全球立宪主义去补偿国家层面的去宪法化。
通过这种论证，一种国际价值秩序出现了，从而形成了国际宪法秩序的萌芽。
其还是消除立宪主义与民族国家之间联系的主张，即认为立宪主义是一种自由立场的概念以及形塑国内和全球治理实践的上位概念(治理这个词被发明用来指代命令和契约的终结以及行为的规制模式的出现)。
文章的目标并不是去检阅那些汗牛充栋的多层级立宪主义的文献，而是去强调它的核心特征和说明它的错误和局限性。关于这些发生在统治实践中的变化的性质，笔者基本同意。争议的不是事实，而是用来解释这些变化内涵和论证特定解决方案的概念工具。笔者的论证是，支持多层级立宪主义的论证总是规范主义的，他们拒绝任何带有国家这个复杂法律实体的努力。尽管如此，在一些关键点上，他们需要依靠国家理论来支持他们的主张。在这么做的过程中，他们总是扭曲或者仅仅是误解国家理论的核心内容。结果，他们提出的解决方案是建立在对问题的错误描述之上，既忽略了它的重要方面，也造成了一系列他们无法回答的新问题。
一个典型的例子就是Ingolf Pernice在1999年对欧盟不需要一部宪法的论证。他认为，欧盟已经拥有了一个多层级宪法，即成员国宪法组成的宪法，这些成员国通过一个补充性的宪法，即欧洲条约而维系在一起。
如果这个论证用在政府组织法的层面(区别于国家的宪法)，也许是没有争议的。因为现代政府需要任务的分担以及在一些关键问题上进行现代化和理性化。但应当注意的是，这样的主张并没有直接触及国家的宪法，即主权。但正如这个论证所展现的，Pernice提出了一个更加根本的问题，即共享政府。每一层级的政府都有原初的正当性，他随后将其扩展到原始和自治的权威。
上述主张的根源在哪呢？Pernice认为，多层级立宪主义是建立在卢梭社会契约论的基础上的，它并不必然导致一个国家联合以及宪法并不必然约束国家的结论。
这显然是错误的。错误的原因在于他不承认卢梭从博丹那继承而来的分类，即区分主权和政府。对于卢梭来说，主权是不可转让、不可分割的。而政府权力是可以转让或分割的，普遍的意志也不能。而主权就是普遍意志的行使。
卢梭本身就注意到，许多人没能认识到这一点，所以试图分割主权，但把主权变成一个由不同部分组成的整体是异想天开。这就好像把人分成几个部分：手、胳膊、脚等一样。
在卢梭的国家理论中，主权不能分割，也不受实证宪法的束缚。
接着，Pernice作了一个多余的，尽管相当令其自己满意的论证。他说，欧盟公民权的创建确立了成员国人民的普遍归属感，它可以被视为一个欧洲社会契约，形成了欧盟人民的普遍法律地位，赋予欧盟及其行为以正当性。
这显然是一个没有事实根据的、根本不可能的主张。它打着制宪权概念的旗号空谈国家理论，同时也肯定了这个概念可以用来正当化一个新的自治政府的形成。然后，Pernice肯定了欧盟法在多层级欧盟宪法体系中的优先性，因为欧盟法是建立在成员国人民的普遍决定之上的，从而获得了一种超越国家层面的政治行为的功能结构。这个结构并不是个别成员国的制度所能涵盖的。
尽管在国家理论中，政治契约采用了虚拟的形式，但这并不意味着任何事情都可以这么干，即契约的特征完全是想象出来的。进而，它的反身性特征意味着它必须苛刻地形成一个融贯的政治体系。Pernice有关“欧盟是建立在人民的普遍决定上”的主张意味着这是一个纯粹的代表行为。这是典型的规范主义，它缺乏政治法所需要的法学论证。
然而，与Cottier和Hertig提出的21世纪立宪主义相比
，Pernice的主张仍然是一种有限度的模式。前者认为，历史、政治和经济环境正在经受重大变化，一个现代的立宪主义理论不得不说明，如何确保它的传统功能和为全球治理做出贡献。他们毫不掩饰地肯定了立宪主义需要反映这种复杂性和超越民族国家的边界。
着眼于民族国家的现代立宪主义需要让位于一种渐进模式，是治理而非民族，同时把治理视为无所不包的。
这纯粹是一个规范主义的路数，反映了理性的至上。他们将国内宪法和国际法之间的二分法道德化，如此去巧妙地论证，国际领域也同样需要宪法。
近来的国际合作机制被视为一种新的道德发展阶段，而非变化环境下的现实政治的延伸。
通过区分描述性宪法和规范性宪法，他们反对前者，同时主张，立宪主义以国家为中心曾经是恰当的，毕竟二元的威斯特法伦体系就是以国家为中心的。但是它无法在当今世界，即在国内法和国际法的边界模糊、挑战国家排他性的法律和政治权威的新政治体已经出现的情况下，提供一种有用的分析工具。
Cottier和Hertig的许多误解的根源在于没有区分政治契约和宪法契约、混淆了主权和政府。
在这一点上，他们主张立宪主义本身是一个基础性的概念，它必须被理解为一个渐进的过程，立宪主义的关键任务是融合不同层级的政府从本地走向全球，从而构建一个多层体系。这个体系由五层构成：本地政府、省、中央政府、区域性机构(如欧盟)和全球性机构。他们认为，这并不意味着所有的层级都是平等的或者高层级的区域性立法和国际法更加强有力。只是所有的层级都应当被视为一个宪法体系。
但是，这种陈述如何与他们有关“冲突的时候更高层级的政府优先”的原则相契合，是不清楚的。尽管他们主张这个宪法体系预设层级，也可以为了保护人权而放松层级，但是这就暴露了它的意识形态基础。
Cottier和Hertig说出了许多支持多层级立宪主义主张的潜在意思。包括它无处不在的规范主义性质，即寻求消除国家的概念或者把国家完全化约为一个实证的法律规范体系；它的立宪主义(或宪法化)的主张是一种自由立场，不承认国家是个政治概念；它对国家理论基本概念的使用并没有抓住它们的本质，如区分主权和政府或政治法与实证法；它把国家宪法的问题转化为政府组织法的问题。尽管这种多层级立宪主义被整合为一个五层的体系，但正如博丹所说，要想让高耸的和庄严的建筑长存，就必须有最强的支撑和最稳固的基石。
这个体系的基础是不稳固的。继承了博丹的隐喻，霍布斯曾经指出，在建立一个共同体的时候，人民不能缺少一个能干的建筑师的帮助，否则就是一个疯狂的建筑，如它无法捱过他们自己那一代人，必须确保这个建筑传承给他们的子孙。
有人也许会问，谁是这个多层级立宪主义的建筑师？尽管它也许看起来是理性构建的建筑，但是至少从公法的角度来看，它实际上不会成为一个疯狂的建筑吗？
八、结论
多层级立宪主义的困难源自于它假设形式宪法是公法的基础。当法学家生活在相对稳定的国家宪法体制内时，他可能不需要解释一些国家理论上的基本预设就能够运用具有权威的宪法概念。但是在面对全球化趋势下的政府变化时，试图纯粹用宪法中的词语来进行回应就暴露出他们的不足，也揭示了多层级立宪主义缺乏根基。只有回到国家理论的基础才能正确地回应当前所面临的挑战。
这种回归的起点就是在公法上承认主权和政府的区分。主权是一个绝对性的概念，它反映了政治领域的自主。它不能被分解，除非被摧毁。它不能被让渡，除非被一个新的、公共领域内有意义的概念体系所代替。但是主权是一个纯粹的法学概念，而政府不是。当然，政府的职位需要组织法的授权，该组织法对政府进行细分。政府本身包含了两种不同类型的任务：制定法律和制定政策。主权指的是立法权的绝对权威。但是，现代政府存在另一个广泛的任务，这就是为了公共利益而制定和执行政策。在履行这个任务的过程中，政府创建了大量的民事、警察、军事设施和规制经济生活的强有力措施，并建立起复杂的卫生、教育、社会保障和社会福利体系。这导致了需向公民收税以保证这些不同政策的贯彻。
政府的政策制定功能是建立在不同于立法权的另一种权力类型之上，即行政权。行政权不是一个绝对性的权力。为了变得强有力，政府必须能够有效地制定和执行政策，为此，它需要得到公民的支持。考虑到现代政府所具有的物质资源，政府在执行这些政策的过程中可以使用暴力。但是这可能高度耗费资源，并且最终不一定有效。团结的情感(或者说正当性)是行使行政权的更有效的手段。
制定法律和制定政策具有不同的动机，从中可以带出两种主要的正当性来源：对正确权威的可接受性(立法权)和政府政策的有效性(行政权)。
它的意义在于，近些年国际间政府的合作完全是通过政府的政策制定功能推动的。也就是说，现代政府为了实现它的角色——提供给公民安全和福利，被迫去发展复杂的国际间政府机构。只有承认这一点，才能找到核心的法学问题。
两个初步的观察是：首先，这些举动并不能直接影响主权，只有当这些机构不再满足公法的概念体系的时候，主权才会被牵涉其中；其次，这些举动并不能自动地导致形式宪法的问题，当宪法建立了一个框架去授权政府行为时，政府用来推行政策的手段就不会引起宪法问题。如大多数环境法规制欧盟成员国的行为，它的根源在于欧共体的决策结构。类似的，许多土地利用规划法的根源在于行政(而非立法)决策结构。从本质上讲，这些并非不合理：宪法通常将政策形成与政策执行的任务留给政府，那些寻求让欧共体的刺激措施服从经典的宪法要求的法学家只是在表露通常的反政府立场的意识形态基础，这本身就是规范主义者的普遍特征。
但这并不是说，国际或超政府的机构没有宪法问题。从国家理论的视角来看，这个问题实际上属于国家宪法的更根本层面。也就是说，这些机构主要在当前引起了什么是代议制、负责的和负有说明义务的政府的问题。为了提升本国的利益(尽管经常处于不利的环境下)，政府已经进入了一个官方的国际协调、合作和沟通的阶段，从巴塞尔银行业委员会机制到接受ISO的产品标准，从WTO协议到参加欧盟和NAFTA这样的区域性组织。这些机构的存在对政府提出了特殊的挑战，特别是通过要求政府解释和证明对本国人民的自由的限制。这不是小事，它涉及政权的整体正当性，如果政府要维护它的权威，就要谨慎处理。实际上，有充分的证据表明，政府(和政治体)在这种事务上是失败的。
这带来了下述危险，即人民感到政府太遥远和反应迟钝，从而人民回到了一种简单的原始状态。这将侵蚀现代政治进程。但是对于这些变化所引起的法学问题来说，它们应当被视为国家宪法的问题而非政府组织法的问题。它主要产生了政治法的问题而非实证法的问题。
最后，文章认为，作为解决当代政府发展问题的多层级立宪主义误判了问题，从而也导致了错误的解决方案。例如：通过大规模的权限移交来为扩张后的欧盟设计合理的决策机制，这其中存在大量的问题。当然，关于欧盟议程的透明性、咨询性和流畅性的意见是有共识的。但通过把这些属于行政程序的事务提升到终极目标、合宪性和自由主义的问题，欧盟的政治家们致力于作出一个超级规范主义的回应。虽然这看起来很宏大，但恰恰是它的失败之处。
在国际事务上用立宪主义来进行回应的危险被下述原因加重了，即立宪主义是建立在人民授权的基础上的，因此，现代宪法话语用在国际层面是不恰当的。这导致了一种自由立场的宪法化进程的出现。但是，由于缺少人民的基石，这个进程将变成一种新现象——威权立宪主义(authoritarian constitutionalism)。
一个建立在G8、世界银行、IMF和WTO之上的帝国网络，为它的全球化统治攫取正当性。
立宪主义模式的主要法学问题在于，跨国政府必须由实证法来规制而不是由审慎的政治法来规制。与富有技巧的政治回应——它承认法的重要性和局限性不同，这种新立宪主义被一种理性化的法律形而上所主宰。这有两个原因：首先，因为无法像国内政府那样控制资源，跨国机构被迫用法律作为它们的政策实施工具。其次，因为在国际层面存在一些障碍，阻碍了这些新产生的、雄心勃勃的国际机构去控制和审查。
尽管威权立宪主义会导致法律人统治的巩固，但是这也会导致它付出一定的代价，即它为了提升公共利益而采取的公共政策措施丧失了表面上的客观性。
当前，政府所面临的挑战为讨论现代公法的生与死提供了机会。尽管这些变化反映了对国家理论的每一个核心要素(领土、统治权威和人民)的挑战，但是要做出一个有说服力的法学分析，就要求人们首先回到国家理论的基石。笔者并不想提供答案，而是建议，保持了自由与需求、弹性和稳定性之间张力的政治法的讨论以及它的可接受性条件都不应当为了一些自由立场的多层级立宪主义的概念而被抛弃。笔者的目标只是概括出一个法学框架，以此来最好地评估当代的这些变化。
注释：① 原载《国家》(Der Staat)2009年第1期第1—27页.感谢马丁·洛克林教授授权翻译。
② Bernhard Schlink, Die Entthronung der Staatsrechtswissenschaft durch die Verfassungsgerichtsbarkeit, Der Staat 28 (1989), pp. 161—172.
③ 参见：特别是Josef Isensee的分析, Staat und Verfassung, in: Isensee, Kirchhof (eds.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 3rd edn. 2004, Vol. 2, p. 3, esp. pp. 7—17.
④ Ernst H Kantorowicz, The King’s Two Bodies: a Study in Mediaeval Political Theology, Princeton NJ 1957.
⑤ Fritz Kern, Kingship and Law in the Middle Ages[1914], Oxford 1948.
⑥ Thomas Hobbes, Leviathan[1651], Richard Tuck (ed.), Cambridge 1996, ch. 30 (of the office of the sovereign representative).
⑦ Friedrich Meinecke, Machiavellism: The Doctrine of Raison d’ Etat and its Place in Modern History, New Haven 1957, ch. 12.
⑧ Jean Bodin, Les six livres de la république, Paris 1576, Bk. I, ch. 10 (on the true marks of sovereignty) ; id., The Six Bookes of a Commonweale[1606], McRae (ed.), Cambridge Mass 1962.
⑨ Ibid, Bk. II.
⑩ Marcel Gauchet, The Disenchantment of the World: a Political History of Religion, Princeton NJ 1997.
Raoul C Van Caenegem, An Historical Introduction to Western Constitutional Law, Cambridge 1995. Paul Ricoeur, The Political Paradox, in: id., History and Truth, Evanston, 1965, p. 247. Georg Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 1st edn. 1900, esp. chs. 11, 13. Raymond Carré de Malberg, Contribution à la Théorie générale de l’Etat; Paris 1920, Vol. 1, pp. 2—7; Anson W R, The Law and Custom of the Constitution, Vol. I[1886], 4th edn. Oxford 1911, p. 15. Michel Foucault, Security, Territory, Population: Lectures at the Collège de France, 1977—1978, Senellart (ed.), London 2007, pp. 286—287; Peter J Steinberger, The Idea of the State, Cambridge 2004, ch. 1. 在无论哪一种情形中，这一点都被视为国家的法学概念的特殊性。Hermann Heller, Staatslehre[1934],in: id, Gesammelte Schriften, Leiden 1971, Vol. 3, p. 79, at pp. 339—349.(Der Staat als organisierte Entscheidungs-und Wirkungseinheit)参见该书第15页以后的讨论。 Steinberger,前引注14，pp. 17—18. Charles Taylor, Hegel, Cambridge 1975, pp. 82—83. Carl Schmitt, Verfassungslehre, 9th edn. 1954, Pt. I, §§ 1—2. Schmitt, 前引注17，p. 22. Schmitt, 前引注17，p. 79. Hans Lindahl, Constituent Power and Reflexive Identity: Towards an Ontology of Collective Selfhood, in: Loughlin/Walker (eds.), The Paradox of Constitutionalism, Oxford 2007, p. 9. Ibid, p. 10. Ibid, p. 18. Ibid. Ibid, p. 20. Ibid, p. 21. 或者叫“国家的构成法”，洛克林在此是为了将之与政府的组织法相区分，即洛克林认为，形式宪法是关于政府如何构成的，而实质宪法是关于国家如何构成的——译者注。 Hermann Heller, Bemerkungen zur Staats-und Rechtstheoretischen Problematik der Gegenwart[1929], in: Gesamelte Schriften, Leiden 1971, Vol. 2, p. 249, at p. 275. Carl Friedrich von Gerber, Vber ffentliche Rechte, Tübingen 1852, p. 22.对于Laband的讨论，参见Heller,前引注26，pp. 269—271. Heller，前引注14，pp. 79—395.该书的第三部分已经被David Dyzenhaus翻译成Hermann Heller, The Nature and Function of the State, Cardozo Law Review 18 (1996), pp. 1139—1216，译者的引用来自这个翻译。 Heller，前引注14，p. 310; 前引注28, p. 1143. Heller，前引注14，p. 311; 前引注28, p. 1144. Heller，前引注14，p. 355; 前引注28, p. 1179. Heller，前引注14，p. 355; 前引注28, p. 1180. Heller，前引注14，p. 356; 前引注28, p. 1180. Heller，前引注14，p. 393; 前引注28, p. 1214. Heller，前引注14，p. 393; 前引注28, pp. 1214—1215. Heller，前引注14，p. 394; 前引注28, p. 1216. Wolfgang Schluchter, Entscheidung für den Sozialen Rechtsstaat, 2nd edn. 1983, pp. 182—216. 然而，社会科学的证据是矛盾的。Michel Mann, Has Globalization Ended the Rise and Rise of the Nation-state? Review of International Political Economy 4 (1997), pp. 472—496.该文认为变化的模式太多而无法让人们肯定民族国家或民族国家体系到底是加强了还是削弱了。 Dieter Grimm, The Constitution in the Process of Denationalization, Constellations 12 (2005), p. 447(453). Grimm,前引注40, p. 452. Grimm，前引注40，认为，规范宪法的形成导致实证法秩序被分解成两部分：传统的部分由国家产生并约束个人，新的部分由主权产生并约束国家。尽管国家这个词的使用是模糊的(它等同于统治工具的制度化：国家权力吗？)，但显然，Grimm采用了一个规范主义的宪法概念，即将国家转变成一个纯粹的(实证)法秩序。 Anne Peters, Compensatory Constitutionalism: the Function and Potention of Fundamental International Norms and Structures, Leiden Journal of International Law 19 (2006), pp. 579—610. Christian Tomuschat, Die international Gemeinschaft, Archiv des V? lkerrechts 33 (1995), pp. 1—20; Erika de Wet, The International Constitutional Order, International & Comparative Law Quarterly 55 (2006), pp. 51—76. Thomas Cottier， Maya Hertig, The Prospects of 21st Century Constitutionalism, Max Planck Yearbook of United Nations Law 7 (2003), pp. 261—328. Ingolf Pernice, Multilevel Constitutionalism and the Treaty of Amsterdam: European Constitution Making Revised? Common Market Law Review 36 (1999), p. 703(707). Pernice,前引注46, pp. 709, 713—714.需要注意的是，Pernice认为，在冲突的情况下不存在法律标准来决定国内法优先的问题，对于实证法这也许是对的，但是一旦承认了实证法与政治法的区分，这个主张就不确切了。 Pernice,前引注46, p. 709. Jean-Jacque Rousseau, The Social Contract, in: Gourevitch (ed.), The Social Contract and Other Later Political Writings, Cambridge 1997, p. 39(57).一般的讨论在第2卷第1~4章。 Rousseau,前引注49,p. 58. Pernice,前引注46, p. 710. Pernice,前引注46, p. 719. 对Pernice论证的另一种批评参见Matthias Jestaedt, Der Europ? ische Verfassungsverbund-Verfassungstheoretischer Charme und rechtstheoretische Insuffizienz einer Unsch? rferelation, in : Krause, Veelken, Vieweg (eds.), Recht der Wirtschaft und der Arbeit in Europa, 2004, p. 637. Cottier/Hertig, 前引注45. Ibid, p. 263. Ibid, p. 264. Ibid, pp. 266—267. Ibid, pp. 267—268. Ibid, p. 297. Ibid, pp. 304—307.该节的标题为共享主权。 Ibid, p. 301. Ibid, p. 313. Bodin, 前引注7, p. 517. Hobbes, 前引注5, p. 221. 这个区分在政治学家那里有一个类似的区分，即输入正当性和输出正当性。Fritz Scharpf, Governing in Europe: Effective and Democratic? Oxford 1999. 随着法国和荷兰公投失败，欧盟宪法条约的批准也面临失败。对此，正如Perry Anderson敏锐地观察到的，几乎每一次，不会有很多次，选民对于联盟的方向发表意见，他们都反对。挪威人反对欧共体兜售法院，丹麦人反对马斯和里赫特，爱尔兰人反对尼斯条约，瑞典人反对欧元。每一次，政治家们都立刻安抚选民、纠正错误，或者等待风向改变。欧盟的运行方式变成了贝托尔特的名言：在面临挫折的时候，政府应当解散人民、成立新的人民。值得注意的是，爱尔兰在2008年6月12日举行的公投中拒绝了里斯本条约。Perry Anderson, Depicting Europe, London Review of Books, 20 September 2007. Joschka Fischer, From Confederacy to Confederation: Thoughts on the Finality of European Integration, Speech at Humboldt University, 12 May 2000; Jürgen Habermas, Why Europe Needs a Constitution, New Left Review 11 (Sep/Oct 2001), p. 5.德国政治家和学者再一次成为这项运动的先行者。Anderson说，在这场运动的最近几天，正如民意调查所显示的选民对宪法条约日益增长的反对态度，恐慌弥漫了法国媒体。但当地的大声疾呼却比不上德国。由君特·格拉斯、约尔根·哈贝马斯和一大群德国知识分子发起的“欧洲需要勇气”——一封向上流社会分发的公开信中，他们警告他们的邻居，如果法国人反对，法国将陷入彻底的孤立。反对的结果将是灾难性的，实际上等同于自杀，因为没有勇气就无法生存。在成员国中，宪法条约承载着一个世纪的梦，对它投票并不仅仅是对生存负责，也是对死亡负责。人们将成千上万的牺牲者归咎于人们之间愚蠢的战争和犯罪的独裁。一个经过了选民的民主协商后就不存在风险的国家，在宪法条约被形式批准之前，德国参议院上演了对法国选民来说印象深刻的一幕，即对法国前总统德斯坦授予荣誉。 Alexander Somek, Authoritarian Constitutionalism: Austrian Constitutional Doctrine 1933 to 1938 and its Legacy, in: Joerges, Ghaleigh (eds.), Darker Legacies of Law in Europe: the Shadow of National Socialism und Fascism over Europe and its Legal Traditions, Oxford 2003, p. 361. James Tully, The Imperialism of Constitutional Democracy, in: Loughlin/Walker, 前引注20, p. 315. Fritz Scharpf, Reflections on Multilevel Legitimacy, MPIfG Working Paper 07/3, esp. pp. 12—16; Notes toward a Theory of Multilevel Governing in Europe, MPIfG Discussion Paper 00/5.