2. 北京航空航天大学 法学院, 北京 100191
2. Law School, Beijing University of Aeronautics and Astronautics, Beijing 100191, China
一、导论
“自由的”与“政治的”立宪主义之争的一个显著的特征就是它的精英取向(elite focus)。常被讨论的是法院与立法机关，目的是确定各自在宪法生成与变革过程中的角色，但这项工作却常被视为一种零和游戏。行政机关在争论中可能会出现，但公民几乎从未出现，除了作为口惠而实不至的应景之辞。虽然可以声称公民与这种权力争斗关系不大，如作为诉讼当事人或选举人，但对于公民是否应该以及如何可能在宪法创制中扮演直接角色，即便曾经有过详细阐述，也是凤毛麟角。
如组织者所提及的，围绕政治立宪主义的争论事实上是以一种反应性(reactive)的术语，而不是以防卫性(defensive)的术语表达的。这一争论已经被视为对法律立宪主义、自由法律主义或英国所谓的普通法立宪主义的一种反应。②毫无疑问，宪法争论已经被“自由的”与“政治的”立宪主义争论所丰富，特别是复兴公法研究中的分析理论。③稍微有点讽刺意味的是，将政治立宪主义的领域收缩为基本上是反应性的，这不仅服务于过分强调法院对于当代政治和宪法实践的重要性，也服务于降低政治宪法作为政治争论的机制，更重要的是其可作为复兴人民民主的一种模式的潜在可能性。
至于法院，宪法学者可能的困惑在于，自由主义的权利主张如何取代了宪法上的其他优先权，法院是如何大规模地带来这种变化的(这样做可以提升法院相对于议会的宪法地位)。这样做时，很容易忽略这样的事实，即在事物的更宽广的框架内，作为政治的甚或宪法的抉择的一部分，宪法案例仍然没有像这个关注层面时常期待的那样重要。
这一司法取向的另一结果，以及将争论降低为一种有关议会和法院在做出宪法抉择时的相对适当性的斗争，如果不是明确的结论，就是这样的曲意奉承，即宪法变革应该是代议的(或非代议的)机构之间简单的诸神之战，公民扮演利益相关(或利益不相关的)的看客。
当然，争论应该是精英取向的，这是可以理解的。毕竟，英国以及其他“自由的”与“政治的”立宪主义争论热火朝天的国家的政府体制既是代议体制，同时又赋予司法审查以突出的地位。但笔者认为，精英取向的排他性仍然是令人吃惊的，至少有两个原因。第一，在规范理论层面上，如果政治立宪主义如经常所声称的那样，被一种广义的共和主义传统所激发并处于此传统中④，人们可以期待，政治立宪主义者将更频繁地讨论公民在宪法进程中的参与程度。
第二，同样值得注意的是，这些争论里对公民共和主义取向的忽略，发生在公民对精英政治如何运作的持续增长的不满面前。更加令人侧目的是，它忽略了这样的事实，公民开始在许多国家宪法制定和宪法变革程序中扮演越来越重要和直接的角色，特别是通过全民公投的扩张。将代议制民主等同于民主本身是自鸣得意的假设，“自由的”与“政治的”立宪主义争论正是发生于此。然而，仅仅通过代议机构运作的宪法决策的自动默认地位越来越受到质疑。笔者当下一直关注宪法的全民公投。笔者讨论作为政治立宪主义一个方面的直接民主，不仅关注上层精英机构之间的水平关系，还关注公民自身之间以及公民与他们生活其中的代议民主体制之间的纵向的宪法关系。
当评估越来越多的公民参与宪法制定的现象时，发现公民参与事实上正在成为当代立宪主义的动力机制，这一点在“自由的”与“政治的”立宪主义争论中经常被忽视。换言之，在当今代议制民主实际运作中，这一点经常如此，或至少被发觉如此。那些将议会置于核心地位，为政治宪法辩护的人，必须面对这样的事实，即在做出大的决策时，议会的效用甚或议会的正当性，可能被有关立法机关理应扮演的立法——监督与追责角色的功效的经验证据侵蚀。
具有讽刺意味的是，自由立宪主义者经常非常和谐地拾起这一点。法院的杰出的和积极的宪法角色通常意味着在控制行政部门时独断的司法角色，其颇有说服力的论证之一就是，议会不能胜任此工作。但是，政治立宪主义者几乎不关注议会及其运作。⑤奇怪的是，法律界很少积极研究议会如何运作，以及“代议制的政治宪法”如何在实践中运作。
全民公投使得“自由的”和“政治的”立宪主义争论复杂化了，也使得人们对政治宪法的理解复杂化了。根据这一观察，第一，笔者通过解释全民公投如何以及在哪里发展来勾画出笔者所谓的全民公投的扩张是什么意思，以及这一程序如何能被说成是“宪法的”。第二，讨论如何来解释这种现象。是代议制民主在实践中的失败在某种程度上激发了这种发展吗？如果是，这种现象明确地讲出了“政治的”宪法中的无效力、民主缺口或其他缺陷了吗？第三，考虑到全民公投特别在宪法变革领域复兴或扩张，那么，使自身适合于全民公投运用的宪法变革程序是什么？这一发展能否被容纳到宪法的一种政治观念中？这种观念通常基于对排他性的代议制的决策模式的不言而明的假设。 二、宪法变革过程中全民公投的扩张
过去几十年，全球范围内重要的宪法变革过程中全民公投使用扩张了。宪法实践的四个重要领域内全民公投的使用是如何成长的如表 1所示，从中可知，这些事项中的大部分都具有重要性。
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表 1 四种公投类型 |
第一，在新国家的成立中：全民公投在20世纪90年代初期前苏联和南斯拉夫的解体中被广泛使用，现今，公投的使用是大多数新国家成立的一种默认机制，典型的如厄立特里亚、东帝汶、黑山共和国以及南苏丹。科索沃可能是一个例外，但是即便在那里，在20世纪90年代存在非常类似前南斯拉夫其他地区全民公投的非官方公投。第二，在宪法的制定或修改中以前很少使用全民公投。通过东欧国家以及伊拉克和埃及，人们发现，公投的出现，既在新宪法的制定上适用，又在这些宪法文本中作出承诺，预期将来在修改程序上适用。第三，第二类型的亚类型，公投被用来建立次国家自治的复杂的新模式，如英国和西班牙。第四，在欧洲国家加入并向欧盟转移主权权力的过程中，也存有公投运用的重大扩张。如最早加入欧盟的15个国家中，只有爱尔兰和丹麦举行公投来批准决定。在2004年加入欧盟的10个国家中，只有塞浦路斯没有举行公投。这种趋势仍在继续，2012年1月克罗地亚以公投的方式决定2013年加入欧盟。
英国是一个很好的例子，展现了公投是如何从一个异乎寻常的宪法选择到宪法实践内越来越常规化选择的过程，如表 2所示。
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表 2 英国的全民公投 |
考虑到在如此重大的抉择中人民直接参与到这些程序中，在政治立宪主义理论中加入这一事实，特别是公投的运用，越来越重要。如导论中所言，非常奇怪的是，就其对共和主义传统的反映而言，政治立宪主义模式倾向于关注所谓的精英共和主义理论。⑧然而，考虑到全民公投的复兴，以及觉醒的公民参与政治的其他手段，这些手段不只是伴随主流代议民主模式发生的，在某种意义上主要是从中分化出来的，需要将过去20年中的宪法事件概念化。1989年以来，在国家创建和宪法制定中，以公民为中心的或公民共和主义的创造者已经成为并且(在某种语境中，如欧盟的扩大和一体化)将继续成为重要的因素。
根据有关全民公投的经验证据，非常奇怪的是，人民在一般宪法程序中的参与、特别是全民公投，在政治立宪主义的辩论中被忽视了。特别是由于人民在一般宪法程序中的参与给代议制民主模式(诸多政治立宪主义的信条不言明地建立在这种模式之上)提出的挑战。政治立宪主义者对自由法律主义提出的挑战主要是，它缺少民主的正当性。但在某种意义上，直接民主的兴起所质疑的，正是政治立宪主义的代议制模式的民主正当性。 (二)不稳定时代的直接民主
那么，该如何解释全民公投的扩张？可否将其置于有关当代立宪主义的萎靡不振的广泛争论中？当然，全民公投在当代宪法实践中作为如此核心角色的原因是众多的和复杂的，以至于法律人或许并不最适合评估它们。但是“为什么”这个问题引发了思考，特别是由于某些直觉上看上去已经影响这种现象的倾向，同样谈到了当代民主理论的健康，或者说事实上是虚弱的。
值得注意的是，正在发生的宪法全民公投(在笔者所提到的四种宪法程序中)的扩展有三种发生方式。第一，在那些宪法中并没有要求使用公投的国家中，临时的或酌情行事的全民公投在不断增加。英国即为一例，在2011年举行了2次全民公投。一次公投是全国范围内的关于表决体制的投票。在威尔士的另一次公投涉及进一步向国民大会移交权力。在1998北爱尔兰法案⑨和2011欧盟法案中⑩，英国已经承诺进一步使用公投的可能性。另一个例子是荷兰，在2005年就欧盟宪法条约草案举行了第一次公投。第二，越来越多的宪法规定了全民公投的使用，在1989年之后的中东欧的新秩序形成过程中人们发现了这种趋势。第三，当国际机构在全球范围内的冲突之后的进程中进行干预时，公投的使用在增加。
在某些方面，全民公投的增加很显然是环境的产物。伴随欧洲共产主义崩溃一道发生的多民族国家的解体是一个关键的起因。在这种情况下，全民公投为政治异议行为者提供了一种大众反抗的媒介，通过直接的大众干预正当化以及在恰当时候取消宪法断裂行为。在过去25年中，新国家以及随之而来的宪法的创建，以及诸多前苏联卫星国转向自由民主，都使用了全民公投。从1989年到1993年，在南斯拉夫至少举行了16次全民公投。 
在中东欧举行过6次全民公投，在前苏联举行过25次全民公投。
这31次公投中，12次涉及主权或独立，7次涉及新宪法或政府形式，12次处理政治事件。
宪法公投的另一个起因是欧洲一体化。从20世纪90年代早期至今，是欧共体/欧盟内相当密集的条约制定时期，特别是一些成员国，最著名的是丹麦和爱尔兰，宪法规定这些条约的批准需经过全民公投。在这种情况下，公投仅仅是其他政治进程的间接结果。
但是，这三种因素并非故事的全部。越来越多的国家，包括在中东欧通过公投成立的国家，已经将公投包括在新宪法中，作为宪法修改的核心机制。换言之，公投不仅在推翻共产主义或获取独立国家地位中有用，它还在革命后的宪法中保持了足够突出的地位。因此，有几个特征表明，宪法公投的增长不仅仅是“主权政治”特别紧张时期的短命的后果。第一，它们被次国家人民视为通向新国家的运动的基本组成部分(一个著名的例外是捷克斯洛伐克，当政党就公投问题达不成一致意见时，国家解体了)。
这可以与“一战”和“二战”后国家形成的早期阶段相比较，那时公投几乎很少使用，即便在广泛的帝国崩溃前面。这表明，直到20世纪晚期，在许多国家，公投才第一次成为制宪宪治主义(constituent constitutionalism)乃至宪法修改程序的必然组成部分。第二，公投复兴的一个特征是，在这个过程中国际行为者的影响。人们在国际共同体的规范制定过程中看到这一点，特别是欧洲
，以及前面提到的干预例子中。第三，在几乎没有或完全没有使用公投的宪法传统的国家中运用公投，但是现在越来越倾向于在重要的宪法时刻使用公投。主张公投而形成的政治资本和拒绝公投带来的危险都表明，这一发展不仅是政治谋略的结果，而且是公民变革期待的结果；雅克·希拉克在宪法条约草案公投上的让步是一个著名的例子，他颇为讽刺地遵循了托尼·布莱尔早期的承诺。
因此，在考虑近期公投适用的历史偶然性时，也需要在当代民主实践与批判的更宽广的变革中解释公投的增加。一个已经被认同的趋势是，通过更好的教育以及对信息的获取，当代选民越来越精明能干。道尔顿称这种发展为“认知上的动员”(cognitive mobilization)，认为它正在带来更强的人民压力，寻求在政府决策中更大的发言权。
如果公众需求是一个因素，全民公投扩张的另一个原因或许是选民对传统代议制政治的与日俱增的不满。政治学者已经记录了民主的公众信任和效力的减损迹象。
门德尔松和帕金将认知上的动员和高度的怀疑主义视为“公投民主”激增背后的重要因素。
他们认为：“很可能政治态度的转变已经发生，其结果使得公民要么对他们做出关键政治决定的能力更加自信，要么对他们选举的代表做出决定的能力更加缺乏信心。”
各种趋势已经强化了公民对代议制政府的不满，当然这些都是人民所熟知的：精英对政策制定的垄断；更加有效的政府沟通机制看起来在应对“杜撰的”故事时越来越得心应手；大公司在政治程序中与日俱增的影响；政府职能分化到技术官僚和半私人机构手中，与之同时发生的是责任链条的断裂；对所选议员的行为准则的尊重与日俱减；某些选举体系中的选举结果似乎并未反映出投票者的偏好。因此，政党成员和选举出席者的平行下降并非巧合。
当人们看到权力并未从国家转移到超国家的“宪治”场所，而是转移到私人的跨国公司或体系中时，全球化也滋养了公民对主流政治的不满。因此，直接民主的复兴在某种程度上不仅是对代议民主下滑的标准的回应，也是对它的无能的回应——在那里它的权力能力正在衰减。有趣的是，特别的公投已经出现，特别是作为最近欧盟宪法制定程序的一个特征，但法国和荷兰为了欧盟宪法草案转向了直接民主，虽然法国总统有权决定是否举行公投，而非宪法中的规定。在荷兰和法国的程序中以及爱尔兰对随后的里斯本条约的公投中的反抗行为，也暗示了人民持续增长的对一体化的轨道甚或程序的不安。
此外，似乎技术已经并且很可能持续地成为更直接民主的一个因素。安东尼·吉登斯观察到“全球化向下的压力不仅仅带来不同于传统投票程序的民主形式的可能性，同时也带来必要性。”
在他看来，公投是这样一种民主实验，通过公投政府和公民之间可以“再次建立更直接的联系”。当然，当人民越来越多地参加非正式的线上投票时，更加直接地参与政治时，如通过社会网络、博客、微博，他们只能通过定期的代表选举间接地参与宪法政治这种观念，显得越来越不合时宜了。似乎公投的复兴本身是更广泛的需求与机会相互交互的一部分，这导致了这样的实验，即通过诸如公民陪审团和公民大会这样的创新的宪法程序使公民参与进来。笔者认为，全民公投的扩张应该从这个角度来看，即这并不必然是一种短期现象，而是潜在地成为一项更宽广的长期运动的一部分，这场运动指向公民参与宪法事件的更直接的形式，特别是提供这种参与发展的技术上的能力。 三、结论：全民公投与政治宪法
全民公投对政治立宪主义的蕴涵是很有益处的，特别是如果全民公投不仅是宪法民主固有的特征，也是一个日益增长的特征。容纳这一发展的一个直观的方式是，将公投视为议会角色的一个补充，在政治宪法中议会仍然是民主的宪法制定或变革的核心焦点。这就是2010年《上议院宪法委员会关于英国宪法内的公投调查报告》中表述公投的方式。
在那里，公投遭到了相当大的质疑，但它日益增长的重要性使得委员会得出这样的结论，最好是通过思考什么事项本身更适合于使用公投以及如何更好地构建一个公正的公投程序，以便从必然性中获取一种美德。
但与此同时，应警惕如下事实，公投可能会给民主的立宪主义本身带来非常实质性的危险。从政治宪法的角度来看，或许最明显的危险是精英控制，特别是认为公投只是行政霸权主义的面具。这种争论认为，公投是一种可以被政府提出和控制的策略手段，通过某种方式绕过法院和立法机关来确保行政机关的议题。公投对于行政部门是有吸引力的，主要是因为他们能够通过操控草率的和无知的选举者对特别的提议进行投票来实现他们的政治目标。在这种情况下，通过间接地支持行政机关，公投威胁立法机构在政治宪法中的角色。如20世纪五六十年代高尔总统举行的公投。
毫无疑问的是，正在研究的全球范围内的公投实践，大部分存在严重的程序问题。
同样毫无疑问的是，公投越来越受到外部的和国际的行为者的影响，特别是与其有关的国家建立的公投，如特里亚、东帝汶、黑山和南苏丹。
公投是不断成长的，简单地将视其为不民主的，虽然或许是令人欣慰的，但并没有完成宪法理论家必须完成的重要工作，即如其所示地分析宪法地形图，而非如人们所愿地分析。规范宪法理论的角色无疑是从宪法到宪法地提升现存宪法模式的运转，而非仅仅希望它们一了百了。笔者已经回应了精英控制批判主义，在笔者看来，处在核心的是对实践的批判而非对公投使用原则的批判。这样，笔者提出，是否可以通过有效的程序设计来克服上述批判？
忠诚于积极公民目标的公民共和主义可能认为，当涉及建构政府民主形式的事项处于生死攸关之时，补充或者取代了代议制机构的人民的直接参与是恰当的。这建立在20世纪80年代共和主义复兴的事业上，共和主义复兴关注有别于日常政治的宪法政治，强调普通公民更加公开地参与的愿望，特别是在阿克曼所区分的“我们人民的意志”和“我们人民的行动”这一宪法层面上。
日常政治与宪法政治之间的区分和主流共和主义思想也有可能是不一致的。这可能是共和主义忽略公共参与需求的一个原因，特别是在宪法抉择的时刻。从第一个争论引申出来的第二个争论是，在这样的抉择中，民众的同一性(identity)可能是密切相关的；特别是当他们真正涉及根本性的或构成性的宪法事项时，如新国家的建立、宪法的变革，甚或超国家的主权权力的转移。这意味着，宪法可以表征人民的政治自我。在这个意义上，“大众”宪法超越了形成政府体制的功能性目标；它可以担负象征性的代议制角色，囊括人民的同一性，也象征性地表现了人民的集体固有意志。
反过来，通过他们对宪法共享的承诺，个体可以反思性地相互认同。因此，人们同样必须在宪法制定中的政体建构或国家建构的语境中来处理宪法公投。当公投被用来制定或重新制定宪法时，他们自身可以承担至关重要的国家建构的角色。那时的任务便是以如此的方式来构建公投程序，即它必须尽可能地促进积极的和审议的公民参与。
根据这些高等级的考量，从公民共和主义的视角来看，这再次展现出人民直接参与的颇具说服力的事例。
因此，如果公投实践的民主失败可以被克服，那么很可能的结果是，这些实践在宪法创制时即产生公民直接参与，从而潜在地帮助复兴民主本身。无论如何，这是一场确实需要在政治立宪主义传统内发生的争论，但是它看起来是被忽略了。很可能的是，这个忽略是法庭和法官对政治立宪主义具有的迷恋(fixation)的又一个不幸的征兆。 注释：
① 原载《德国法杂志》(German Law Journal),2013第12期第2185—2196页，文章的翻译发表得到《德国法杂志》和作者本人的共同授权，在此一并致谢。
② 笔者认为，在英国普通法传统及其与支撑英国议会正当性的民主必然性的复杂关系中，可以发现有趣的和重要的区分，可以从自由法律主义方法论上的个人主义的说教热情中以积极的方式做出区分，但是文章篇幅有限，无法做出这样的讨论。Alison Yong, Sovereighty: Demise, Afterlife or Partial Resurrection? 9 INT`L J.CONST. L. 163(2011).
③ Martin Loughlin, Constitutional Theory: a 25th Anniversary Essay, 25 O.J.L.S. 183(2005); Martin Loughlin, The Idea of Public Law (2004); Martin Loughlin, Foundations of Public Law(2010).当然，这些著作并非视野偏狭之作，人们在一些政治宪法学著作中经常发现这种情况。
④ 在英国尤其如此。Adam Tomkins, Our Republican Constitution (2005).
⑤ 笔者在这里要指出，亚当·汤姆金斯和政治立宪主义传统中的其他一两位是例外，他们确实遵循了如下论证的逻辑，即至少在某种程度上，对英国议会或其他议会的辩护都关涉到他们在实践中如何很好地履行他们的宪法功能。
⑥ 1979年《苏格兰法案》规定，支持者必须达到全苏格兰40%人口才能通过。虽然得到了52%的投票者的支持，但是由于投票率只有33%，所以没达到《苏格兰法案》中规定的门槛。——译者注
⑦ Alternative Vote也被称为Instant Runoff Voting 或Ranked Choice Voting，是一种偏好性体制，投票者可以根据偏好为候选人排次序，投票者者用“1”来表达他们的第一选择，用“2”表达他们的第二选择，以此类推。直到他们不再希望表达任何进一步的偏好或者穷尽了候选人时。如果候选人获得过半数第一偏好的投票，他们将被直接选出。如果没有，失败的候选人(获得最少第一偏好的人)将被淘汰，他获得的选票将依据选票上标明的第二偏好(或者往后类推的偏好)被重新分配。这一程序将持续到某一候选人获得过半数票数被选举出来。在2011年英国范围内的公投中，英国公众被要求决定他们是否希望在议会议员选举中以Alternative Vote取代 First Past the Post (FPTP)。公投的结果是明确地反对Alternative Vote。更详细介绍参见：http://www.electoral-reform.org.uk/alternative-vote/#sthash.5ntHBVFl.dpuf。——译者注
⑧ 这是一些当代宪法理论家的关注焦点，如汤姆金斯、贝拉米。Philip Pettit, Republicanism:a Theory of Freedom and Government (2007);Hoi Kong, Towards a Civic Republican Theory of Canadian Constitutional Law, 15 Rev. Const. Stud. 249 (2011).
⑨ Northern Ireland Act 1998, 1998, c.47, §1(1) (UK)特此宣告，北爱尔兰作为一个整体仍然是联合王国的一部分，并将继续此种状态，除非北爱尔兰人民中的多数在为此部分的目的所举行的公投中不再同意。
⑩ European Union Act 2011, 2011, c. 12, 2 (UK)除非公投的条件或免除的条件得到满足，修改或取代TEU或TFEU的条约不会被批准。
很难做到非常精确。如笔者已经提到的，公投被敌对的政治行为者作为政治工具使用，小地方的非正式投票也在扩张。
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出处同注释，第6页。
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如2012年在叙利亚举行的荒谬的公投。Khaled Yacoub Oweis, Syria Approves New Constitution Amid Bloodshed, Reuters, Feb. 27, 2012, http://www.reuters.com/article/2012/02/27/us-syria-idUSL5E8DB0BH20120227.khaled Yacoub Oweis指出虽然“叙利亚人的大炮轰击了反叛者占据的区域……阿萨德政府还是宣布，在全民公投中投票者以压倒性多数批准了新宪法，这被他的国内外批评者嘲笑为骗局。”
Stephen Tierney, Constitutional Referendums: the Theory and Practice of Republican Deliberation (2012).
Bruce Ackerman, We The People: Foundations (1991).
罗森菲尔德讨论了现代立宪主义如何扮演建构一种集体自我形式的角色，它建立在多元的前宪法文化和族群依附之上，并且在其单一的和统一的功能中又区别于多元的前宪法文化和族群依附。Michel Rosenfeld, The Identity of the Constitutional Subject: Selfhood, Citizenship, Culture and Community (2010).
See Tierney, supra note 24, at 285—299.