2. 斯特拉斯克来德大学 法学院, 格拉斯哥 G13 1PP
2. Law School, University of Strathclyde, Glasgow G13 1PP, UK
政治世界通过奇怪的方式与真实世界缠绕在一起,人为的信念世界常常可能塑造真实世界。为了找到切实可行的方法,为了服务其目的(无论此目的为何),神话必须与事实具有一些相似点。如果偏离事实过远,失信的有意拖延(the willing suspension of disbelief)将会瓦解。反之,如果事实偏离人们想让它符合的神话过远,它也会坍塌。因为神话是必要的,没有它们人们就不能活下去。人们经常忍受痛苦,通过让事实符合神话来阻止其崩溃,通过将世界更加密切地符合人们想要它成为的样子来阻止其崩溃。当神话主导,重新塑造现实之时,人们常常恰当地称之为改革(reform)或重塑(reformation)。②
约翰·格里菲斯(John Griffith)的《政治宪法》③关注政治现实和政治人为信念之间的互动。对格里菲斯来说,政治现实就是一个冲突:无所不在的、不可避免的、难以对付的冲突。对他而言,冲突之无处不在是显白的,他说,“在我生活的共同体中,我所看到的一切就是关于争论事件的极大的不协调,这并不令人惊讶,因为如果存在共识,对这些事件就不会产生争论”④。在格里菲斯看来,这些冲突是不可避免的,就像它们存在着一样,因为它们源自于人类的境况本身,并具有两种方式。首先,因为人们(所有人)既是个人也是社会动物,人们尽力珍视的权利、原则、利益既不能比较且不平等,也不相匹配——这才是重点。⑤人们出生了,人们陷入冲突之中,的确,天然如此。其次,因为人们寻求与他人共同生活。在人们的私人生活中,或在生活、工作和行动的共同体中,在社会、经济和政治群体中,人们需要家人和朋友的陪伴、环绕。每个人与他人的互动只不过增加了差异和不合,冲突与妥协是人们共同生活的标志。⑥的确,正是对这些张力的认同将格里菲斯导向了此种观点,即冲突不仅不可避免,而且难以对付。他说:“我们认为这种情况难以接受,所以,当它失败的时候,我们继续寻找对立面之间的调和并为之受到挫败。”⑦对格里菲斯来说,政治是在“那些冲突之持续与解决中发生的”⑧;法律是“一种方式,一种过程,那些冲突依此能够得以继续或者被短暂解决”⑨。政治和法律都不能让人们免于冲突。可以说,另有说辞的人把现实抛在身后,进入了一个人为信念的世界。
格里菲斯的论述至少要反对三种宪法神话。第一种是最显著的。德沃金派(Dworkinian)认为,在“法律的统治”中,在基本权利和正义的原初原则里,判断必须为人们的艰难处境找到“正确的”答案。在这部文集和其他地方,关于此辩论,人们说了很多,(所谓)政治的相对功劳和(所谓的)法律宪治主义,尽管格里菲斯谈论宪法却不谈原罪,人们也无意在这里重演这些争论。⑩对格里菲斯来说,法治的定义、那些基本权利的内容、赋予此或彼原则优先性是政治分歧和冲突的原料。当其持续与解决由司法执行时,它并不会比交到行政权、立法权或人民自己的手里(如在全民公决中)更加缺少政治性。文章更关注第二个和(与之相关的)第三个神话——内在于政治宪法本身的神话。第二个神话涉及人民主权:格里菲斯认为洛克的见解“毫无意义”,即主权属于人民,由政治家替他们托管。第三个神话:人民以公民身份掌握权力,积极参与政府之中。格里菲斯在超越关于政治(或者至少关于何人掌握政治权力)的含混言辞中说:“政治的技艺就是在人民确定不作决定时,说服人民作出决定。”第一个神话,信仰根本的法律统治观念否定了合理异议的存在(至少关于谁的股份最高的异议),第二个和第三个神话则对此予以支持——只是立即关闭并实际上否定,并剧烈地创造潜能。这篇论文看起来经过了谨慎的思考,其目的不过如此:让冲突(以及打破旧秩序、创建新秩序的能力)回归政治宪法的核心。 二、赞美冲突
当埃德蒙·摩根(Edmund Morgan)说神话是必要的,没有它们人们就无法生活时,他的意思是说,没有它们,人们就不能过一种有秩序的政治生活时。在摩根看来,政府需要“制造信念”,让大家相信国王是由上帝任命;相信议会就是人民;相信政府为人民服务;相信存在人民,具有人民的声音,因为,如果直接面对现实、异议和冲突的话,政治的血液、政治的持久性以及少数人借以统治多数人的制度稳定性就总会受到威胁。
这里有两个运动。第一个运动是人民自身对怀疑的延迟,他们将公共生活的重担交给政治精英(选举或其他方式产生),来交换私人享乐的安全。这就是本雅明·贡斯当提出的著名的(很有影响的)现代人的自由。现代人只在“固定的和少数间隔”中行使政治自由,甚至那时候也只能借由选举产生的公共官员的代表才能立即“放弃它”。在本雅明看来,现代人是消极的,自由(liberty)意味着来自于政府的不干预(freedom),来自于公共领域的重负。它意味着:
只服从法律的权利,不会被任何一个人或更多个人的武断意志抓捕、拘留,处以死刑,或遭到虐待。它是每个人表达其观点、选择并实践其观点、处理财产甚至滥用财产的权利……它是与其他人结社的权利,讨论其利益、宣告其信仰,甚至以最适于其倾向或幻想的方式来打发时间的权利。
这在更深刻的层面上意味着对这些享乐的制度保障。它最终意味着免于冲突的自由。
第二个运动是鼓励政治精英自己放弃。国王宣称其义务乃受之于神,“以助于获得财富和人民的繁荣”,因而就产生了反对上帝的条例,“人民变得反感服从,并试图除去上帝施加于他们身上的枷锁”。诸革命将革命群众的意志降低为不会犯错不会分裂的普遍意志(volonte generale)。议会宣称自己就是人民,因而将那一机制当作相同的自杀性条款加以抵制。在每一种情况下,主权——神权、君权、人民主权或议会主权是作为某种霍布斯派的条款展示出来的:一个有用的神话被当作工具设计出来,冲突可由此得到包容甚至避免。就像本雅明自己说的那样:
“权威的拥有者只是过于迫切地鼓励我们交出分享政治权力的权利。他们准备为我们制造除遵守和支付途径之外的各种麻烦!他们将会对我们说:最终,什么是你努力的目标,劳动的动力,以及所有希望的对象?难道不是幸福吗?很好,把幸福留给我们,我们将会把它给你。”
正是这一双面运动迫使格里菲斯把社会描绘为“自然权威”,并通过《政治宪法》为之叹息,为了“将作为我们社会特征的冲突隐藏在言语之中”,掌握政治权力的人将不顾一切地活动。笔者在这里讨论的主题,无疑正是如此。格里菲斯在别的地方说:“政治不是一场游戏;他是粗糙的业务,因为它与权力和金钱相关。你没见过热衷权力和金钱的人放弃他们对商品的控制。”激起冲突就是扰乱安排,并对权力、金钱的分配与再分配释放出无尽的可能性。这就是为什么冲突(认为它无处不在、不可避免、难以对付)必须隐藏在神话背后的原因;为何掌握权力的人如此焦虑,以至于令人们在其私人追求中用政治自由来交换和平。
格里菲斯在1969年写道,只有革命才能够让人们离开现在的政治体系以及那些管理的人——他谈到越南战争,默默支持种族隔离;在卢旺达、尼日利亚和比哈尔邦(Bihar)的不活跃;英国国内的贫穷以及对社会中最脆弱者的不充分关怀。当时,他的回答不仅背叛了自己的信念(即如他所知,宪法已经变得腐败),还将他置于那些为冲突而欢呼的政治思想家序列。他们把冲突当作自由的途径,自然不会将其当作其对立面而加以拒绝。作为反思伊拉克战争、阿富汗战争,反思默默支持卡扎菲以及将其推翻的叛乱者的人,作为反思破坏社会中最脆弱阶层之严肃方式的人,人们可能有信心地说,尽管宪法在过去30年里产生了重大改变——欧盟成员国,人权宣言,自主权让渡苏格兰、威尔士和北爱尔兰,宪法改革条例,信息自由等,但革命仍然没有扎根。总体而言,这些都是在精英之间转移权力的改革:对既有权力的强化(如通过《人权宣言》第3节和第4节,权力被授予司法部门)。甚至那些最有效提升公民能力来影响掌权之人的决策,以及与之竞争的改革也获得了某种向心力。2000年的信息自由条款因为所有的成功,在其应用中受到极为广泛的豁免权限制,也受到对释放信息的政府否决权的限制。尽管1998年的苏格兰条例非常慷慨地将权力下放给苏格兰,但它仍为威斯敏斯特保留了在任何事务中给苏格兰立法的权力。无论是否得以保存(s28(7)),在权力下放中,一种激进的新型政治视野立基于超越苏格兰议会大厅墙围的积极参与的具有创造性的方面,它很快就变得近似于传统威斯敏斯特形式的政治。1998年的人权条款授予法官权力,宣告一条与习惯法不相符合的法令,但却不能执行——将最终决定权留给了威斯敏斯特。所有这一切都让格里菲斯感到惊讶。他说:“那些在社会中运用权威的人必须依其自我利益阻止旨在削弱权威的剧变。对格里菲斯而言,革命、剧变“必须付出自己的代价”,因为“它必定会削弱其权力”,把它包含在内是符合其利益的。在这里,在他们的不信任之中,可以看出政治阶级中对古代恐惧的现代表达:担心若不加管束,人民将倾向于懒散、目无法纪,成为群氓。然而,对格里菲斯而言,并不是人民活跃过度,而是其冷淡、不活跃助长和怂恿了正在发生的腐败。
通过采取这样的方式,格里菲斯或许是无意地,但的确明确地在主流政治思想之下融入了一股潜流,虽然不明显,却是强大的。这就是马基雅维里、阿伦特、克里克和泰勒等人的共和主义传统,他们有所不同,但都赞成而非批评政治行为,以及人民自己的政治行为。在这里,马基雅维里的论述尤为直观。
根据马基雅维里,总体而言,每个共和国都有两个阶层:上层与下层、贵族与平民、“有产者”和“无产者”。上层都有些什么,下层又没有什么?答案是通过控制政府官员掌握的权力。正是如此,马基雅维里为他自己提出了这样的问题:自由的保卫最好放在谁的手中?“有产者”还是“无产者”?为了回答这个问题,这位佛罗伦萨人研究了彼此的野心。他说:“在贵族中有一股巨大的统治欲望。”换言之,要求获得更多权力的永不满足的欲望。然而,在平民中却只有“不受统治的欲望”。由于这个原因,马基雅维里建议,对自由的保卫应该交到平民的手中:
如果平民成为自由的护卫者,那么就可以合理地假设他们将对之更为关心,并且……既然他们不可能僭取权力,他们将不会允许别人这么做。
马基雅维里将自己和别人区分开来,后者将冲突等同于派系,派系等同于不自由。马基雅维里坚持认为,阶层之间的冲突是建设性的,不会像传统思想认为的那样毁灭自由。所以,对马基雅维里来说,冲突是共和国宪法得以成功的动力。关于这一点,以他对罗马大街上动乱的赞扬为例:
看看人民如何聚集并向元老院提出抗议,元老院又是如何谴责人民,人们如何在大街上仓皇四顾,店铺如何关闭,慌乱的人群如何涌出罗马——这些事件足以让每个读到它们的人感到恐惧。
不像其他“阅读它们”的人,马基雅维里将这些看似无政府状态的情景当作平民维护、提高其自由的手段。他完全愿意接受表面上看起来“极端且野蛮的”行为,他也不愿意在这一点上让步。他说:“没有共和国能够在任何程度上因为冲突而受到责难”,动乱会带来好法律的创造。“对我而言”,他继续说,“那些谴责贵族与平民之间冲突的人似乎在对罗马维护其自由的首要原因吹毛求疵”。惩罚那些“对源自混乱的噪音和喧哗的关心多过其结果”的人。马基雅维里认为,动乱产生的结果有助于自由的立法,他称之为护民官制度的创立。因为要调停平民与元老院,维护这些特权,有必要保护前者,使之免于后者武断的干预,罗马护民官诞生于选民和政府之间的权力冲突:
所以,如果动乱导致了护民官的创立,那么动乱就值得最高的赞美。除了让平民在行政管理中分有职分外,他们也扮演着护卫罗马自由的角色。
易言之,罗马的宪法比他们之间制度和关系的总和都要伟大。它是一个更有活力的结构,在许多极端时刻,人民作为积极的政治力量出现,成为对制度腐败最后的制约,宪法现状也总是依赖于此。随之产生的是,在马基雅维里的思想中,没有冲突就没有自由,或者,至少,在这样一种状况下,自由总是依赖于统治者的个人意志。所以,当马基雅维里将罗马人民,那些“无产者”描述为平民统治者,他并没有引入一个神圣的主权人民——在当今宪制中没有痕迹的长远过去的权威来源,也没有引入雅典的平民统治。在雅典,公民每天都积极地参与公共决策。然而,就像伯纳德·克里克(Bernard Crick)说的那样,作为在运货汽车或其他引擎中“我们的统治者”、最大的限制力量、最终的限制,但也是共和国背后的真实权力(既是政治的也是军事的),其内涵能够得到更好的理解。
让这一传统变得含混,把冲突当成内在的政治行为加以庆贺的至少有两个层面。一方面,主角的工作经常因为较少吸引人的侧面而受到污染:马基雅维里的军事主义或阿伦特不太著名但深深困扰人民的社会问题可以作为两个例子。另一方面,由菲利普·佩蒂特(Philio Pettit)和昆廷·斯金纳(Quentin Skinner)激发的当代政治科学中共和主义复兴努力适应,而非挑战(所谓的)“自由现代性环境”。此自由现代性由道德个人主义、伦理多元主义和政治生活的纯工具方式来限定,它明确地让自己远离了这种公民共和主义的“平民主义”。这不会发生。1969年,格里菲斯警告说:“那些有权更广泛地分享的人不仅不愿意分享也没有可以用来分享的方式。”这就是说,宪法已经失去了它的构成声音,并下降为制度的精英设定——它正是为此而构成的。的确,在现今情形下,也许他是可获取的。这里的警告是:通过牺牲太多的政治性(异议和冲突激进的潜能)来“适应”自由现代性的环境,人们陷入了丢失作为政治科学传统之语言的危险。凭借这种语言,这一坚持就可被想象、理性化并且清晰化——能够唤起格里菲斯的坚持。
然而,佩蒂特自己并非政治宪治主义者(一点都不是,因为其“论辩式”民主模型具有以宫廷为基础的权力观点,对政治异见的范围加以实质性的限定),这一点在其论文的核心,恰恰因为其共和主义思想为政治宪法的研究注入了新的生命。然而政治宪法活力的恢复是受欢迎的,理查德·贝拉米和亚当·汤姆金(Adam Tomkins)也追随佩蒂特,通过坚定地将政治宪法的政治学放到议会形式中,贬低冲突的角色以及极端行为的可能性——的确,贝拉米明确地反对极端政治,对下面的尤甚。在议会中,当它真实、即刻存在时,他们就已经看到了这些竞争的制度渠道:无论这是因为议会而非宫廷被视为最有能力掌管现今的政府(Tomkins),还是因为议会政治的条件——凝练在“一人一票”的平等原则;政党竞争确保的合法性;辩论过程中“倾听对方”的义务中最有能力激励争论和社会转型立法的群众支持。这一点让人们弄清楚:表明议会不应该站在政治宪法的顶端不在论述范围之内。关于议会的优越性,笔者完全同意贝拉米和汤姆金的观点。笔者的出发点是:政治不能够,或者不应该下降为议会形式。通过另一种方式,人民潜在的而非真实力量掩埋在议会政治的无所不能之下,其危险是,在其昏寐之中,人民会梦游着通过宪法。在政治宪法失败的地方,在议会不能够管辖政府的地方,在这两个政党体系不能提供真实选择的地方,或者甚至失败被认识、政治代表不充足、不平等,或者辩论不平衡甚至不存在之处,冲突之德性是本质上的——不仅想为政府政策竞争,还想为政治宪法本身竞争。如果这一基础并非要承认合法的宪法,以及司法至高无上的观念(其论断经常以认证议会和政治宪法失败为起点),这些德性的复苏成为了政治宪治主义者必须关注的最为紧要的任务。
三、政治宪治主义的规范内核
听起来,如果有谁说政治宪治主义是一个中庸的理论,那他就是反直觉的;它不适当地降低了政治行为的视野。但是为了理解这一争论,人们有必要后撤回来,并描绘出政治宪法的当前论述为什么不能完全抓住冲突的转折性潜能。在支持者的著作中,对每一个宪法传统来说,的确存在政治宪法核心原则的许多变体。然而,一些共同的特征能够被很容易地认识到,这些特征形成了政治宪法规范论述之内核的形式,也就是说,它为政治宪法加上了“主义”。尽管他们之间存在区别,政治宪治主义者也能将这些原则当作宪法公分母加以接受,在重新阐释中,对其仔细查阅将表明:政治宪治主义要么遗忘、要么否认了冲突具有激剧创造性的潜能。这样做即要表明:为什么政治宪治主义者倾向于将一种特殊的制度标识理想化(甚至,在摩根和格里菲斯的语言中将之神话化)。于是,政治宪治主义的这三条原则可以描述如下:
第一,政治平等原则位于政治宪治主义的核心。此原则的内容被制度术语翻译为在一个政党相互竞争的开放自由的选举竞赛中进行选举的权利。政治平等的中心源自于这样一种假设:政治情形最显著的特征是异见(disagreement)。与经典自由主义相反,起点要么是在社会契约或一系列内在权利中表达出来的同意,受共和传统的强烈影响,政治宪法将分歧或争论当作出发点。从这一前提出发,政治宪治主义者奠定了政治宪法有能力取消(或者至少是处理)普遍异议这一现象的合法性。所以,他们要求平等的选举权、多数统治和具有规范选举的政党间竞争,确保所有公民具有平等机会进入政治王国并记录其诉求、他们的同意和不满。在制度术语中,这意味着政治宪法是管理冲突的最好办法。通过那种机会,政制至少能够与政治过程的结果保持一致,冲突便随分歧而起。注意,政治主要被看成是处理冲突的办法,是下面要回归的原点。
第二,政治宪治主义的第二个特点是议会的优先性,议会被视为实现政治平等原则最好的制度设计。只有通过议会代表产生的政治行为才能提供尊重政治平等的合宜制度论坛。一些政治宪治主义者将议会主权看成是对民主主权原则的表达,但这并非一个本质性的要求。然而,所谓的本质正是这样的论断,即政治宪法通过议会代表确保了双重对话,使源自公民社会的声音能够在政治系统中被听到。更重要的是,在与第一点下被注意的事实相关,政治宪治主义者将其理论看成是“对代表和主权立法作为政治斗争最大据点加以偏爱”。由此,政治平等通过充分的民主选举过程得以实现:“一个确定的民主选举特征是,每个人都作为一加以计算,没有人的权重超过一。在地方或国家立法部分的选举中,所有公民都据此得到平等对待。”由于一些内在的原因,宪法法庭不能为政治平等提供同样的机会。甚至当他们设计了政治或代表成员的时候,法庭仍然占有一个本质上的混合功能,决定关于权利的冲突,或者,一些或其他的争论,依据彼功能的内在限制。所以,法庭根据一个表面的逻辑运行,两条相互竞争的立法或宪法论述在那里得到评估。当他们依据根本权利或宪法内容作出决定时,在一个能够记录政治争议多中心的赢者通吃的零和游戏里,他们就受到了制度设计和功能(只能听到受此决定影响的两个政党)的限制。由于正式(如有限的立场法则)或非正式(咨议院的代价)的原因,在官司中出现的政党不能够被受纷繁方式影响的多重利益真正代表。还有,将之呈上法庭的诸方观点不是因为他们此项或彼项公共利益而被选择,而是在战略上因为针对一方私人利益其他可能选择,那些观点最有可能赢得零和游戏。最终,在法庭高度选择和偶然性前,人们能够看到被决定的那些政治/宪法案件。所以,对司法的普遍失信就被政治宪治主义者视为真正的政治论坛。只有基于政党竞争和多数统治的议会系统才能够给公民提供平等的政治资源和平等的政治声音。或者从另一方面来说,议会立法只是尊重这些核心民主价值的法律资源。
第三,在前两点中,人们可以总结出政治宪法的核心是一般的政治过程,它们是宪法的建构和规范。不同的是,政治宪治主义者倾向于混合宪法和普通政治,让前者在后者之中瓦解,否定存在一个不同的、更高的宪法政治秩序。没有谁比贝拉米说的更好了:“民主过程就是宪法。它是天生的宪法,提供了一个双重过程,即使建构也是改革自己。”因此,贝拉米同意杰里米·沃顿的说法,即民主政治体系已经包含了“在海上建造大船”的能力,易言之,内部修复又不用违反政治平等的原则。政治宪法中权力的源泉是内在的。权力并非产生自一种可选择的政体,因此,它也不需要一种卓越的政体水平,或对宪法权力的表达。面对异议的事实,没有更高的法律(自身就超越了异见)被认为能够引导人们。在现代宪法主义传统中,这个更高的法律最为显著地采取了成文法的形式——通常是社会契约以及关于可辨识利益的共识之结果。对政治宪治主义者来说,这里的问题是两方面的:首先,正如亨利·理查德森所谓的那样,在政治中,每个人都能接受或同意的理性是空洞的;其次,更高法律的法治化能够防止未来可能的异见,过分地限制政治和发展的视野,认为它们是继续和解决那些冲突的最好办法。在更高法采取与公共政策相反的宪法权利的地方,这些论断没有什么不同——试图让权利高于政治,高于政治制度,从而高于理性异见的去政治化战略。
所以,政治宪治主义者设想的宪法本性主要关心的是首要的制度性“善好”:政治代表(贝拉米)和政治责任(汤姆金),它们都需要刺激围绕政治系统及其结果的支持。通过政党的政治代表确保了法律制定和立法获得政治多数的支持,而责任则将政府放到监督之下,为竞争提供了一个可见的场域。一方面,政治宪法将合法性立基于一个中性的过程。相应地,凯思·尤因(在这一版中)注意到,政治宪法可被视为自由主义的回复术。依据上面描述出来的特点,这听起来相当完美。他说:
“政治宪法为讨论和辩论,为冲突的解决提供了场所。我们认识到每个人都很重要,这儿没有思想的垄断,差异性可以在一个审慎的会议中得到和解。它能让战后的社会主义政治和现代新自由主义相互适应。”
尤因在这里迫切地强调政治宪法的弹性。依其自身而言,政治宪法能够代表不同政治哲学的席位,同时强调政治宪法观念并允许其持续的差异性。它可被视为处理异见现象的建设性方式,因为它已将可行的政治观点纳入考虑。如贝拉米非常清楚,他的观点是对“确切存在的民主”的防御(而非激进的反思)。然而,如果共和主义被政治宪治主义者认真对待,在人们看来,宪法的建筑材料就应该为激进的异见。这并不是说,作为表达工具、道德和政治差异和解工具的政治宪法没有价值。议会政治依然构成了呈现并解决这些冲突的珍贵工具。笔者在这里讨论的是政治宪治主义的英国传统,更为关心社会实践和习俗,对极端时刻运行的宪治权力并未给予足够重视。在“极端时刻,政治为有意识的大众参与和外制度、同时的集体干预”开放空间,在这样的时刻,议会政治证明自己无力包含或阻止(此种或彼种)激烈的异见。在第五部分,笔者要表明,对苏格兰放权将开启这样的极端时刻,揭示宪法权力与政治宪法热烈互动,打破既存宪法派系,并建立新宪法派系的潜能。然而,在这么做之前,需先把注意力放到政治的有限力量上,就像它在刚刚描述的政治宪治主义变体中更受偏爱一样。 四、政治的自省
如果政治宪法的起点(即其本体论前提)是这样一种认识:由那种情况产生的多样性、异见和冲突自身就是政治的建构。那么人们将从一个富有争议的论断开始:为了严肃对待政治,政治宪治主义者必须丢弃(或至少改善)格里菲斯、贝拉米和沃顿(Waldron)的论述中置为核心的理性异见观念。这允许人们加以解释。
政治宪治主义的大陆传统强调在英国话语中受到忽视的权力区分:制宪权(constitute power)和宪制权(constituted power)间的区分。遵循这一路径,人们还有很多要学习。这一路径依赖的宪制权(涉及政治宪法,这些就构成贝拉米和汤姆金努力辩护的普通政治代表形式)不能包括,甚至不能预测所有可能异见的前提。通过定义,如果异见和冲突与政治情况必然结合在一起,那么异见和冲突的可能性也必须应用到政治宪法本身。然而,通过把异见限制在合理的范围之内(以及人们如何精确地决定什么合理,什么不合理,而不掉回政治中,在与合理性有关的异见上来帮助决策?),政治宪治主义似乎限制了可能合法竞争的东西。换言之,人们受到一系列异见的限制,它们已经通过一种特定的政治代表形式包含其中了。然而,总有一些残余是普通代表不能充分把握的。一种制度强制力总是在议会政治之外(表面上或潜在地)能够干扰、挑战支持它的前提。
通过考虑制宪权的角色,学习了关于政治的两个教训。首先,新起点——此权力的国家理性是政治行为的实质部分,不能通过定义被完全包含或通过既存的法律、制度充分宣称。其次,政治以异见为基础,这并不限于简单地处理那些异见产生的冲突。而且,政治也与由冲突到创造的和生产性力量的转化有关。宪制时刻,当制宪权运用这一建构性权力时,为了转化构成性力量,就超越了它们,为了创造一个更好的自由状况,作为一个反对既存制度和普通代议政治模型的“有效物”工作。将这两个教益放在一起,它不仅是作为一个单一事件的新开始,而且还是新开始的继续、潜伏和可能性。两者都产生了也都需要宪制冲突的品格。
在现在,人们看到了为什么必须反思把政治宪治主义者拉向议会政治的引力。如果政治宪治主义严肃地对待政治,那么,可以断言:政治不仅与管理冲突有关,也与想象通往现状的可能道路,与冲突产生的选择有关。让政治想象活跃起来,剧烈异见的可能性就必须开放。这意味着,如果政治冲突被当作(至少潜在地)一种生产性(与完全破坏性相对)的力量,那么政治宪法就需要打开别的非议会竞争渠道。所以,具体来说,政治宪治主义者支持的公共理性观念变得过于正式和严重制度化的地方,危险就是,它不能看到(经常无法预测的)产生那些礼节和制度的挑战。笔者以政治宪法的一个核心原则——政治平等为例作解释。
在这一阶段,可以回到第三部分描述的政治宪法的三个主要特点。至于第一个特点,很清楚,政治平等被当作模型中的给定因素,因为它是处理理性异见的最好方法。这一政治平等概念是裁缝的制作,在平等宪法主义中有用。当然,这一批评的主要推力是,立法、司法或普通法宪法主义有助于任何有意义的政治平等观念。所以,如权利内容的决策由法庭受理的地方,只有涉及合法冲突的主体才能提供他们对诉讼中处于危险的权利之解释。这就是宪法法庭审理基础权利内容时发生的事情。参与此一过程的政党听闻之后,他们做出了一个影响其他公民却没有任何可能影响其内容的决定。平等原则——对政治宪治主义者来说,此为宪法之基础,就这样被违反。受制度决策影响的公民应能够在桌子上与他人平等地阐述其要求。所以,议会政治被当作一个平台,关于权力的异见能够通过一种方式表达出来,至少让公民同意某些结果。
此时的问题是,对政治平等的诠释忽视了逻辑结论:同一原则(平等)本身向异见开放,因此,暴露于竞赛(又一次,至少是潜在地)。在这里,人们就进入了关于政治宪法的解释如何受到效果限制的核心,这些效果总是让政治免于法律和司法的干预,而不是通过自己的方式来提升。所以,政治冲突的生产性受到了很大的破坏,奇怪的是,司法前提作为最高表达的选举的权力,甚至政治平等的前提被认为是政治宪法依赖的牢固基础。从另一角度来讲,笔者认为,通过将异见的视野限制在理性的范围内(无论那意味着什么),政治宪治主义者就失去了政治自省的视野。依据此种视野,任何事件都能被政治化,并把政治平等包括进来。
政治宪法第二特点是议会的优先性。议会政治赋予了许多德性,在那种情况中已经或总是确保政治平等得以实现的并不完全正确。不仅永远的少数威胁了剥夺现状,而且路径依赖和作为议会政治沟渠的政党垄断也限制了重新构建任何政治力量的可能性。由于这些原因,普通政治过程也许不能在许多对政治平等的严重违反中改革自己。因为极端或革命政治反对任何空间。第三个特征是政治宪法授予潜在宪治变迁的还原角色的必要症状;在那里,“实际的民主过程”完全被议会政治占据。的确,就像人们在第二部分看到的那样,实际的与可能成为的制度政治间的区别是根本的政治问题。在这一点上,政治宪治主义者走进了一个死胡同:甚至允诺说“超越为了解决我们异见的基本框架的宪法”,框架自身就是政治辩论的主题,因为不能认识到辩论的术语无法完全被既存民主机制提供的代表掌握而颤抖。
从发展后的苏格兰政治宪法可以看出,这种紧张(构成权力的可能性和被构成权力走向终结的倾向之间)在宪法风景中推动和包括了那一变化的激进性质。 五、苏格兰的政治宪法 (一)反对人头税(Poll Tax)案
格里菲斯自己不是降权给苏格兰(的确,也不是降权给威尔士、北爱尔兰或英国地区)的支持者。在富有争议的废除1978年苏格兰条例事件2个月前出版的《政治宪法》一书中,他表达了这样的观点:让权是许多计划的宪法改革之一(更多与下面的状况有关),这些改革如果得到实行将激烈改变政治宪法的核心原则:这一天的政府“将为联合王国适当的政府采取任何必要行动,就像他们看到的那样,只受到两方面限制。”首先,在做这件事情时,他们可能不会违反其他人的合法权力,除非法律明确授权来做。其次,他们应该想要改变法律,政府必须获得议会的同意。然而,1998年苏格兰条例中的向苏格兰让权(20年以后)由新工党政府执行,这就是针对特殊宪法问题的特殊答案——政治平等的分裂和足以沟通苏格兰的异见、反对保守党政府的政策的既存政治宪法的必然失败。
詹姆斯·米歇尔说:“导致让权的思想是由政治压力形成而非任何一致的系统范围的宪法思想塑造,因此它是政治的,而非宪法的。”所以,如权力如何让渡给苏格兰、威尔士和北爱尔兰是如此地不对称,它们在一定程度上展现了基于任何领域的政治语境(而非大宪法设计)的点对点路径,同时宪法问题被留了下来(或者,至少留到了第2天),不只是被经常引用的洛锡安问题,表明在宪法思考的路上还有许多要做。然而,至少在两种意义上,那些政治压力在本质上无疑是(明显地,为了人们的目的)合于宪法的。一方面,针对政府向苏格兰人民征收的不平等和非正义税收,他们做出反应,他们反对选举箱(和比税收与代表之间关系更具有宪法争议的内容);另一方面,为了满足人民乖僻的需要,需要实现一种新宪法安排。
研究行政权和立法权下放给苏格兰有许多起点,每一个都很有价值:1885年行政让权和创建苏格兰办公室(苏格兰后国务秘书的复兴,苏格兰国务秘书继联合条例而存在);1967年在哈密尔顿选举中,苏格兰人民党候选人Winnie Ewing突破性地选入众议院(SNP);随后对宪法的皇家委任;1978年的苏格兰条例,并产生了公民投票和重复选举。基于笔者的目的,它是紧随撤销1978年苏格兰条例而来的最中肯的事情,因为它不能将立法权让渡给苏格兰,由此产生了Jim Callaghan工党政府的倒台,而这预示了可能浮现权利让渡的政治和宪法危机:随之而来的是绝对主导工党政府的苏格兰选民的反对。
贯穿20世纪80年代和20世纪90年代,苏格兰的宪法立场至多是不确定的。1987年的普选产生了所谓的“末日场景”,在那里,整个联合王国保守党的胜利者与苏格兰绝然对抗。在权威的范围内,保守党获得42.2%的选票,赢得了选举,在众院赢得376个席位,并获得上院101个议席中的多数。在苏格兰,这幅图景却不一样。保守党人赢得了24%的选票,并在1983年的最后结果中下降了11个议席,只赢得了72个议席中的10个苏格兰席位。工党赢得42.4%的选票和50个苏格兰席位(a majority of fourteen),工党具有一定合法性,能够成为被苏格兰政府所选择的政党。苏格兰办公室、它的部长和追求的政策将是保守性的,而西敏寺的保守党具有了101个席位中的多数,为了追求其立法议程,它不需要这72个苏格兰选票。如果这些结果反映了苏格兰政治中更为广泛的潮流,撒切尔主义的反对,那么它就是一个记录在宪法水平上的潮流。一个民族一方面有巨大的公共部门,另一方面又需要国家干预来维护其重工业的竞争。它认为自己受到一个凝练公共部门的政府的威胁,它拒绝支持疲于挣扎的工业。通过众院中的大多数议席,这些工业就掌握了绝对权力立法来反对苏格兰的特殊利益和愿景,尽管那个国家只有少数保守党。苏格兰的困窘既显示自己的政治性,又显示其宪法性,分水岭就是1987年的苏格兰条款中放弃内部选举的段落,及其灾难性地引入苏格兰的所谓人头税(在引入英格兰的前1年)。
人头税,或共同体税重塑了内部利率的集合,这样每个选民都支付了持平的税收,而非以财富为基准的税收。在许多方面,这是对苏格兰劳动阶级最后的压榨,他们已经被政府不情愿支持钢铁、煤炭和造船业所破坏,他们将被要求支付与最富有的邻居同等的税率。只有通过可行的最有限的工业渠道,对费用的征收才既是即刻的又是激烈的。意见调查表明,多达四分之三的苏格兰人反对这一诉求,苏格兰工会委员会(STUC)能够在1989年4月1日动员3万人游行,这一天正是执行日。反税收的涂鸦成为了城市中心的特点,抗议者阵列得以形成,以抵抗征税。其中的一些,如由工党和STUC组织策划的“让它停止”竞选没有产生多少效果。当这一竞选誓称通过鼓励被宠坏的返利(spoiled returns)来停止税收,从而阻塞了征收机制,其成功的机会就为一种内在矛盾所牵绕:工党希望表现的像一个负责任的、受人尊敬的、守法的,有候选资格的反对党;这一欲望意味着:在地区层面,工党领导的委员会已经采取必要措施来确保税收的贯彻和收集。有趣的是,正是那些由低层产生的竞选立即在本地层次聚集起那些受税赋影响的人,且产生了最大的效果。尽管它延续的时间不长,但马里山和萨莫斯顿反人头税联盟(APTU)由反对税收的当地人创办,他们在任何可以聚会的地方聚集(如公交车站、商店,甚至交通环岛),致力于通过拒绝支付的方式来组织抵抗,从而终结税收。通过鼓励参与彼此间的谈话,通过提供给他们与税收和强征相关的信息,通过组织集体拒绝支付,联盟和其他确定追随的人就能够组织一场有效的拒绝支付游行,在议会撤销以前很久便使得税收的征收变得不可能。所以,当估计12%有资格支付的人都在1989—1990年间进行了支付,这一数字在1991—1992年间升到77%。最后,大约150万人拒绝付税,总共发放了70万许可证。换言之,这并非一小撮不法分子的行为:孤立又有决心的人们走了出来,保卫他们的首都。这是反对这一税收合法性的人民一致的行动。通过把个人按那种方式集合起来,让什么变得可能?答案是让双面统治富有意义的能力:一个有能力道德地和政治地制定法律并强使人民遵守的议会的统治,超越了他们同意或竞争的(制度)视野;还有政府的内在统治和对议会的控制。汉娜·阿伦特喜欢说,人们走到一起来分享经验,他们的言辞具有全球范围的影响。她说:“对我们而言,外表(能够被别人和我们自己看见、听见)构成了现实”,她把这称之为公共性。孤独的、原子化的个人选举者很可能被留下来,与她的财富一起为干预事件饱含惆怅。在APTU和其他竞选中(在公共性的光芒中)这一情境的现实被人们看见:使苏格兰陷于不自由之中的并非人头税,而是统治性安排,税收借由它们才得以强加于人民身上。所以,作为“在苏格兰成长起来的视野,保守党政府掌握着边界北面的有限支持,将政策加之于苏格兰”,当它也变得清晰起来,只有在异见中,苏格兰才能有效地记录那个政府所缺乏的政策共识,“对人头税的反对变得与苏格兰议会的案例结合在一起。”所以,换言之,苏格兰开始认识到神话背后的现实:在议会中,他们的利益不能被充分代表,他们的声音也无法得到充分倾听;那一群体中的政治平等是一个神话,他们不能平等地参与法律制定(1987年条例不过是一个最有害的例子)(贝拉米的政治宪法学)也不能通过其时的政府有效地与政策的执行竞赛(汤姆金斯的政治宪法学)。在两种意义上,政治宪法学都失败了。 (二)“我们是苏格兰人民”
当然,反对人头税并非苏格兰所独有。的确,很可能的是,正是由于对人头税的抵制扩展到英格兰,政府才被迫重新思考并最终废除立法。然而,就像安德鲁·马尔(Andrew Marr)说的那样,“至少在英格兰它是由政党通过多数席位和多数支持引进的坏的税收。在苏格兰则是由少数党通过超越其阶层的少数党引入的坏税收。”然而,还不只这些,让苏格兰抵制人头税在宪法上变得重要的不仅是对税收的反应,如马基雅维里之谓政府(il governo)的人民,而是在由冲突创造的空间中浮现出来的事物:机会,实际上是具有革命性的能力改变了宪法神话,使之适应现实——获得新的生命。
苏格兰宪法会议于1989年诞生,包含了工党、自由民主党、绿党、工会、地方权力、教会和许多横跨海外的范围广泛的市民团体,它们作为一个直接的和对苏格兰宪治之谜的院外反应浮现。作为在撒切尔主义重压下凋谢的苏格兰公民社会诸机制,必须说,像工会、大学、地方政府这样的机制对一个没有(代议制)民族政府和议会的民族来说价值重大,苏格兰越发不愿意延缓他们的失信和支持,以至于议会(人们自己的声音)可以制定或撤销法律。甚至,就像迈克·基廷(Michael Keating)说的那样,立法开始被视为政府对人民的压迫性工具,“对议会主权的滥用,然后是对不成文宪法规范的违反”。苏格兰宪法委员会(SCC)对此作出反应,极力陈述一种新的神话:对苏格兰人民主权,而非议会(西敏寺)主权的诉求。这是根植于苏格兰过去宪法的诉求。罗伯特·菲尔默爵士(Sir Robert Filmer)警戒英国人被动遵守僭主的规章,把他当作上帝对其错误给予的处罚加以接受。与此同时,苏格兰人早在1320年就警告他们的君主,苏格兰人民的持续服从与其自由的维护密不可分。在英国1689年的权利法案中,国王詹姆斯七世允许国王弃位,苏格兰的权利法案就要求人民有权废黜他。但是,这也是现今的潮流,就像以前那样建立在一份杰出的文件计划之上:苏格兰1988年的权利声明。
所谓的宪法掌舵委员会(the constitutional steering committee)于1988年7月诞生,这个组织代表了苏格兰政党和公民社会,设定了SCC的框架(大部分参与),权利声明为一个新的宪法的安排在消极和积极方面做好了安排。在消极意义上,它“描述了一种情况,[其宪法现状]不再受到尊敬;大多数苏格兰选民的愿望遭到了忽视”。声明支持反对人头税的情感和行动,因而支持一种正义的抵制:“在此情状中”,它继续说,“人们将期待看到对法律之尊敬破裂的符号。它们正在出现”。在积极意义上,声明使他们清楚地拒绝戴西安的正统性(Diceyan orthodoxy),重新强调苏格兰自决的权利:自己阐明其要求和不满的权利,而非通过不能最大可能代表苏格兰的政府来阐明。在那一方面,它通过号召委员会为苏格兰议会描画框架,并调动这一框架后苏格兰的舆论。宪法委员会及时地召集,通过再一次强调对抗宪制权的制宪权声音开启议程——在巨大的修辞繁荣时刻,会议主席加农·坎农·怀特(Canon Kenyon Wright)告诉聚集起来的会议和更有针对性的公众,保守党政府应该对会议计划说,“不,我们就是国家”,回应当为:“很好,我们说是,我们就是苏格兰人民”。
在一阵行为的风暴中,尤其是在1989年和1992年普选期间,会议开始工作,为一个演进中的苏格兰会议画出蓝图,在重新建构的联合王国之内运作。尽管有各种各样的利益呈现出来,集团能够在表面的分歧中实现实质的共识:在政策领域哪些是应该发展的;在征税权方面,哪些是议会应该享受的?在收入税上,权力能植入一个小额的增长(若每磅征收3便士,那便无力控制团体税收);在议会与欧盟和欧洲人权委员会的关系上,在宽泛的平等上,在开放和接受咨询的模型中,在议会的席位中,以及在有巨大分歧需要克服的事件中,在永来选举MSP的选举系统中。在这里,自由民主党人支持所谓的单一转型选举(创造巨大的、多个成员的选区,能有机会在选举中分享与选票比例一致的议席)。工党(已经通过反对接受最先通过的邮政体系承认内嵌的多数)担心这一体系过于复杂,而且在选举出来的MP和选区之间缺乏足够强固的联系,从而在正当列表体系中提出了一个变量。最后,某种妥协受到冲击:体系同意部分成为最先通过的职位(73名成员将以这种方式被选举出来),部分从这个列表中撤销(56名成员通过这种方式在地区基础上当选)。超越了这里特殊的分歧,明显的是,当张力达到最大值时(当工党和自由民主党准备一起离开委员会时)这正是对其他声音、其他利益的呈现,它们把其能量引回到分歧的解决,将注意力限制在更广泛的公共利益中。
在一阵行动的风潮中,尤其是在1989年和1992年大选之间,委员会开始工作,为苏格兰议会的演进描绘出蓝图,也在重构的联合王国之框架下运转起来了。尽管存在各种各样的利益,这个群体仍然能够在分歧的面目下实现本质的共识:在应该发展的政策领域,在税收提升了议会应当享有的权力上(在收入税小额提升的权力,每磅征收3便士无权控制合作税),在议会与欧盟和欧洲人权委员会的关系上,在性别平等上,在开放和接受咨议的模型上,在内阁议席数量上,以及在有许多分歧需要克服的问题上;在用于选择MSP的选举体制上。在这里,自由民主党支持了一个所谓的单向转型选举体系(创造了巨大的、多成员的选区,分享了与在选举中赢得选票比例一致的议席)。工党(通过同意反对接受得票多者当选议员的选举体系承认一个内置的多数)担心这一体系过于复杂,在当选的议员和选民之间缺乏一个足够强固的纽带,因此,在政党列表体系上设计了一个变量。最后,某件妥协的事务受到了冲击:这一体系同意成为得票多者当选议员的选举体系的一部分(73名成员将通过这种方式被选举出来)。然而,在这里特定的分歧之外,值得强调的是:当张力达到最高值(当工党和自由民主党准备一起离开会议时)其他的声音、利益开始出现,把他们的能量引回分歧的解决方案,限制了对公共利益的关注。在这由会议确立的受压制的框架上,在总结此一讨论时,有三点需要注意。
首先,通过议会表达出来的是宪法的声音。与其发出任何宪法之外的分裂主义言论(所以,不参与SNP),议会一方面代表了一种“矛盾的联系”,“一种议会形式的承诺”,另一方面代表了这样一种宣称,“国家下的民族社会得到宪法授权,恢复了宪法权力的多元版本,它和其他民族社会可借以进入联盟”。的确,议会似乎是对这种声音最终的、自我构建的表达,没有别的代理来执行此声音。在议会中,当它从政府开始,通过议会获得皇室认同时,压倒性的托利党多数确保了苏格兰议员对立法没有多少影响。同时,在议会之中,诉讼当事人发现,不赞成他们挑战其合法性和摧毁首要立法效力努力的会议。然而,与其陷入昏睡之中并接受他们的赌注,苏格兰人民祈求他们获得的惟一的权力:抵制的精神。在很好地参加了反人头税联盟的集会中,以及在苏格兰宪法议会更为正式的设定中,苏格兰人民说(的确,用他们自己原原本本的话来说):“我们想要参与,我们想要辩论,我们想要我们的声音被公众听到,我们想要决定我们国家政治进程的可能性”。
第二个要点是那个声音的力量在其中持续到人们疏散之后的重要感觉。保守党(总体上并非不令人惊讶)在1992年赢得的大选把材料当作一个持续的生产性力量敲离了议会。公众注意力离开了,在选举之前,获得认同的规划并不能增加多少价值,各方的政治家都相信议会正在其轨道上运行。然而,当授权的日程被新工党在1997年普选中获得的压倒性胜利再一次(这一次是决定性的)强力启动,他们的申明决定把权力下放给苏格兰(以及威尔士和北爱尔兰),苏格兰人民通过长期失效的议会表达出来的意志似乎限制了议会想要做的事情:许多由众院议员建议的立法修正案遭到拒绝,原因就是它们与苏格兰人民在宪法议会上已经确定的意志相反。作为一个法律事件,议会本可能获得“制定或不制定”为它喜爱的任何法律的权利;然而,一致行为的权力已经创造了对执行主权的政治限制。
第三点更为悲观。如果对人头税的抵制创造了空间,苏格兰人民在此之中能够相互竞争,并且重申他们与联合王国的宪法关系,那么立法权力的下放本身就已经最好地回避了宪法问题,却最坏地一起关闭:1998年苏格兰公约的第28(7)款似乎重新确认了议会主权的经典原则,声称“苏格兰议会的行为”在广泛的政策基础上具有广泛的立法权力,“不会影响联合王国议会为苏格兰制定法律的权力”。尽管让渡权利产生了很好的结果,可能产生的情况是,苏格兰人民的制宪权仍得到保留。模糊却尚未颠覆,这段经历的教训便是,甚至在议会主权的重压下,与冷淡公民权的神话相反,人民一致的行为能够被重新唤起,并记录在重构的制宪权和宪制权的对话层面。与其放低极端政治的重要性甚至存在,它在人们看来似乎是对政治理论的总体挑战;对特定的政治宪治主义者而言,它让这些时刻得到开放,并将其理解为一种宪法声音的合法表达,否则它们就不能被人听到。 六、结论
人们都知道这一事件,并且经常对之进行评论。格里菲斯在1979年提交了《政治宪法学》这篇文章,在长达21页的内容中,他没有重复这个术语也没有为之进行定义。在这篇文章里,笔者要说的是:政治宪法最好被看成是封闭的并置(juxtaposition)(宪法),根据格里菲斯对这个术语给出的狭隘定义,它总是开放的(政治)。或者,从另一方面来看,可以说,政治宪法能够包揽制宪权和宪制权:通过表达分歧,出现的冲突、政治行为,在冲突所能带来的无限可能性上,构成部分总是偶然的。贝拉米认为,政治宪治主义已经描述了既存的民主实践,他也没有为极端行为留下任何空间。汤姆金斯认为,政治宪法或多或少可以化约为宪制权之间的关系(行政权、议会和最近的法院)。与之相反,笔者认为,政治不能为某个特殊的机构设置所包含,也不能为它们之间的互动所容纳,却不伤害政治和宪法。如果产生的反应是:这正是格里菲斯对宪法作出的确切定义(他甚至将宪法描述为“主要机构之间的工作关系”),那么,笔者的答案就是:格里菲斯自己开启了一个险境,笔者发现,不列颠宪法的“天才”自身就是一个不能面对现实的神话。这也就是说,如阿伦特所说的那样,“英国体制最明显的优势是,在政府和国家之间没有本质上的差异,权力和国家都保留在通过政党组织起来的公民中”,其结果是,“在关于权力和国家的高傲的思考中,没有任何可以放纵的机会,就像它们是某种非人力所及的事物”,这正是使政治宪法从内部驱动的活力。在正当的选择被认为是毫无意义的地方,“我们要采取手段用一批政治领袖来取代另一批并非卓越之辈”。或者,(在苏格兰的情况中)在政府几乎完全不能代表其统治的人民的地方,政治平等和政治责任的原则就被打破了,于是,政治宪法自身也遭遇了危险。对格里菲斯而言,它只是对可以治愈它的政治的重新想象。
注释:① 原载《德国法杂志》(German Law Journal) 2013年第12期。文章的翻译发表得到《德国法杂志》和作者本人的共同授权,在此一并致谢。
② Edmund S Morgan, Inventing The People: the Rise of Popular Sovereignty in England and America 14 (1988).
③ Griffith, The Political Constitution, 42 Mod. L.Rev. 1(1979).
④ Id. at 12.
⑤ Adam Tomkins, Our Republican Constitution 63 (2005). Adam Tomkins用一个清洁空气的经典案例来解释这一点:非常明显,在呼吸清新空气这一点上,人们具有利益但没有人能够单枪匹马地实现这个利益。只有通过共同行动,通过政治性行动,它才能够实现。现在,某些人通过污染空气能获得私人的利益。其他人将被雇佣到这些工厂中,他们的生命依赖于工厂的雇佣。但是作为公民,甚至工业家和他们的雇员在呼吸洁净空气中都有利益诉求。
⑥ 参见:汉娜·阿伦特所著的《人的境况》,芝加哥大学出版社1998年第2版。汉娜·阿伦特简要地归纳词典。“多元化是人类行为的境况,因为我们全都一样,即我们都是人,没有人跟与他生活过、正在一起生活或将要一起生活的人相同。”
⑦ Griffith, supra注2;Tomkins, supra note 4, at 63. 注意到清洁空气的例子是一个很好的实例。
⑧ Griffith, supra note 2, at 20.增加了强调。
⑨ Id. 增加了强调。
⑩ 的确,这一文集和工作坊的信念都是为了超越政治/法律宪法的二分法,并按其自身的方式来提升政治宪法。
Griffith, supra note 2, at 16. 关于作为政治宪治主义手段的人民公决,参见:Stephen Tierney所写的Whose Political Constitution? Citizens and Referendums, 14 German L J. 2173 (2013)。并非所有政治宪治主义者都同意Tierney的观点,即人民公决时与宪法主义完全一致,然而,尤其是当公决的结果是要迫使议会(卓越的政治制度)违背其意愿立法或不立法时。笔者在这里是就其相对软性的意义上使用“迫使”的,作为“公决”的结果(至少在不列颠)。人们不倾向于合法地强制政府或议会,它们获得了宪法权威来“制定或不制定任何法律”。
Griffith, supra note 2, at 3.
Griffith, Why We Need a Revolution, 40 POL. Q. 383, 387 (1969).
Lord Woolf, Droit Public-English Style, Pub. L.L.57, 69(1995). 所以,当沃尔夫侯爵说,宫廷中有利于弄清楚议会优势的限制,他用在人们看来暧昧的言词维护着他的立场:这些限制“是适度的,我相信任何民主都能接受。”Id. 已加强调。
Morgan, supra note 1, at 13—14.
参见:赛亚·伯林所写的《自由的两种概念》,1958年版。最值得注意的是,伯林说,积极和消极自由间的区别在很大程度上归结于本雅明·贡斯当对自由的区分——古代与现代自由。
Benjamin Constant, The Liberty of the Ancients Compared with That of the Moderns, in Benjamin Constant: Political Writings 307, 312 (Biancamaria Fontana ed., 2001)(1819).
Id. at 310—311.
Id.
King James VI, The Law of Free Monarchies: or the Reciprock and Mutuall Dutie Betwixt a Free King, and His Naturall Subjects, in James VI and I: Political Writings 62, 76 (Johann P Sommerville ed., 1994)(1598).
Id. at 81.
Hannah Arendt, On Revolution 240—244(1963). 阿伦特对罗伯斯庇尔和圣扎斯特(Sant-just)的批评尤其具有冲击力。
e.g., Henry Parker, The Case Against Shipmony (1642); Henry Parker, Jus Populi(1644)。议会宣传主管(propagandist-in-chief)亨利·帕克文集,17世纪议会与王党之间的冲突。
Contant, supra note 18, at 326.本雅明·贡斯当的位置和论述的细微差别经常被忽视,即他不仅应该被视为消极自由的捍卫者,在公民共和传统中也是政治自由最有力的支持者。Christopher McCorkindale, Recovering the Public: the Curious Case of Benjamin Constant, in The Public In Law 35 (Claudio Michelon et al. eds., 2012).
Id. at 11.
Griffth, supra note 12, at 389.
Id. at 383.
司法部长,正义选举备忘录:2000年和2011年信息自由条款的后立法评估。 CM. 8236 (U.K.),https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment-data/file/162298/post-legislativeassessment-ofothe-foi-act.pdf.pdf(assessing the Freedom of information Act 2000 post-legislation).
B29 正是这些豁免权和否决权的综合使Rodney Asten得出了信息自由条款2000,认为它不过是“民主责任的错谬”。Rodney Austin, The Freedom of Information Act 2000-A Sheep in Woolf’s Clothing? In The Changing Constitution 401, 415(Jeffrey Jowell& Dawn Oliver eds., 2000). 另一方面,长期的信息自由支持者Carol Harlow和Richard Rawlings 将2000条款描述为“世界上更受限制的信息立法条例之一”。Carol Harlow,Richard Rawlings, Law and Administration 474(2009)。
Paul Cairney, The Scottish Political System Since Devolution: from New Politics to the New Scottish Government (2011); Stewart Davidson, Alastair Stark,GordoonHeggie, Best laid Plans…The Institutionalisation of Public Deliberation in Scotland, 82 POL. Q. 379 (2011)。描述为新政治的“失败”。
4节宣言看起来几乎吸引了确定的治疗行为形式,通常通过在与HRA的第10节提供的加速过程相对的普通立法过程。Stephen Gardbaum, Reassessing the New Commonwealth Model of Constitutionalism, 8 INT'L J. CONST. L. 167 (2010). 当然,笔者的论述中没有一个部分表明司法权应该被授予来打击原初立法。这或多或少与甚至在这里发生的向心引力有关。
Griffith, supra note 12, at 391.
Polybius, Book VI.4, in The Rise of the Roman Empire (ian Scott-Klivert trans., 1979)(描述anacyclosis的最终阶段).Polybius的经典论断如下: 最先产生的是一个人的统治,从中发展出艺术的辅助,通过对瑕疵的纠正产生了君王。后来进一步腐化,产生了与之相伴的形式,即Polybius所谓的僭主制,两者被取消后又催生了贵族制。贵族制因其自然堕落为寡头制,当人民从愤怒中崛起,为统治者的不义复仇时,民主制就诞生了;相应地,在这种政治所产生的懒散和漫无法纪中,群氓的统治开始形成,并完成了它的循环。
Niccolo Machiavelli, Book 1.5, in The Discourses 115(Bernard Crick ed., Leslie J Walker trans., 1970). Walker将此从“chi vuoleacquistare o chi vuolemantenere”译出,亦即那些想要获得、想要保持的人——他将之等同于英语中的“有”(haves)和“没有”(haves)。
Id. at 116.
Quentin Skinner, Machiavelli 66(1981).
Machiavelli,supra note 36, at 116.
Id. at 114.
Id. at 113—114.
Id. at 115.
Id. at 15, 27—28(introduction by Bernard Crick).强调已加。
Philip Pettit, Republicanism: a Theory of Freedom and Government(1997);Quentin Skinner, Liberty before Liberalism(1998).两位作者在后来的作品中都改良了他们的观点,如果倾向如此,那么在这一文章中描述的立场变得更为接近。e.g., Philip Pettt, On the People’s Terms: a Republican Theory and Model of Democracy(2012); Quentin Skinner Visions of Politics: Volume II: Renaissance Virtues (Samantha Besson,Jose Luis Marti eds., 2009) and Republicanism and Political Theory (Cecile Laborde, John Maynor eds., 2008). 佩蒂特的论断主导了过去15年的共和派学者,他声称主导的共和自由在本质上是消极自由,是源自主导而来,包括主权君主、政府、立法或人民的主导,为了保持那种自由,需要比消极自由更多的某种东西,即制度渠道,公民据此可以挑战违背其利益的决策、政策和法律。所以,他能够通过以下方式区分他的共和主义变体和不受干预的对自由的传统理解:“有可能,我的主人具有温和且不干预的性情。或者有可能,我足够聪明伶俐,能够做我所能做的事情。但是我仍然在此程度上受着主导的折磨,即我有一个主任;我在此程度上享受着不受干预的自由,即主人没能干预。” Pettit, Republicanism: a Theory of Freedom and Government at 23.
Cecil Laborde, John Maynor, The Republican Contribution to Contemporary Political Theory, in Republicanism and Plitical Theory 1 (Cecile Laborde, John Maynor eds., 2008)(introduction).
Pettit, Republicanism: a Theory of Freedom and Government, supra note 45, at 17—21.
Pettit, supra note 45, at 276—278.
Adam Tomkins, Public Law(2003); Adam Tomkins, Our Republican Constitution(2005). 就像汤姆金在此文集中解释的那样,从那些著作出版以来,他的立场有了一定程度的转变。Adam Tomkins, What’s Left of the Political Constitution? 14 German l.j. 2275 (2013).
Richard Bellamy, Political Constitutionalism: a Republican Defence of the Constitutionality of Democracy(2007), available at http://m.friendfeed-media.com/3378A4E1B5895D2695DE77FB46C0D7278BC308A8; Richard Bellamy, Republicanism, Democracy and Constitutionalism, in Republicanism and Plitical Theory 159 (Cecile Laborde, John Maynor eds., 2008).
能够确定的是,如果政治宪法的法体是判断的宪法,那么那些判断就得到了很好的准备,对这些相同的失败产生了作用,并且用他们的术语重新定义宪法。的确,在1949年的Hamlyn讲座中,邓宁大法官对政治宪法的失败发表了如下言论:“没有人能够假设行政不会犯下同属于我们的罪行。你可以确定的是,他们将做些不应该做的事,而不做那些他们应该做的事。但是,如果我们任何人遭受到了错误的冲击,什么才是治疗之方?我们的关于安全和个人自由的程序是充足的,但是我们阻止权力滥用的程序却并非如此……[解决这一困难]不是议会的任务。我们的代表不能天天控制执掌多重国务活动的多数人的行为:他们也不能以恶报恶。法庭必须做这些。在那些需要我们完成的伟大任务中,这个是最大的。合理执行的行政新权力导向了福利国家;但是滥用的行政权力则导向了极权国家。在这个国家,所有这些都不应得到允许。”参见:阿尔弗雷德·邓宁爵士所著的《法律下的自由》,126(1949)。对行政权和议会无能的怀疑在许多当下法官的著作、演讲中俯拾皆是。参见沃尔夫侯爵所写的supra note 13;Lord Woolf, The Rule of Law and a Change in the Constitution (Mar. 3, 2004), available at: http://www.law.cam.ac.uk/facultyresources/download/ lord-woolf-squire-centenary-lecture-the-rule-of-law-and-a-change-in-constitution-transcript/1415/pdf(transcribing his Squire Centenary Lecture). 斯泰恩侯爵、希望侯爵、捷克逊的哈勒男爵和Attonrney General的判断中也流露过相同的强调。
关于政治宪法分析向作为规范路径的政治宪治主义的转变,参见:Tomkins, supra note 4, at 38— 40.
Samantha Besson, The Morality of Conflict(2005).
Adam Tomkins, in Defence of the Political Constitution, 22 oxford j. Legal stud. 157(2002).有力支持了竞争在政治宪法中的核心地位。竞争已经由托马斯·潘恩放到了共和政治哲学的中心。Thomas Paine, Paine: Political Writings 186(Cambridge Univ. Press 1989)(1790).相同的原则被佩蒂特采用,虽然是一个被稀释了的版本。Pettit, supra note 45, at 183—201.
这是Bernard Crick的观点,他将政治视为一个确切的事务,“产生自对这一事实的接受:不同群组、不同的利益和传统在同一领域和共同法则下同时存在。”
Ewing K D.The Resilience of the Political Constitution, 14 German L.J. 2099 (2013).
Bellamy, Political Constitutionalism, supra note 51, at 165.
这就是说,看起来,在政治宪治主义者之中,关于每周司法评议之合法性的共识正在增长。Stephen Gardbaum, The Case for the New Commonwealth Model of Constitutionalism, 14 German L.J.2217 (2013); Janet Hiebert, The HRA: Ambiguity About Parliamentary Sovereignty, 14 German L.J. 2253 (2013). 关于反对司法评论的批评,参见Paul Craig所写的Political Constitutionalism and the Judicial Role: a Response, 9 INT'L J. Const. L.112 (2011)。
对这一点的政治解释,参见Thomas Christiano的精彩论述。Thomas Christiano, The Constitution of Equality (2008)。
Jeremy Waldron, Can There be a Demoractic Jurisprudence? 58 Emory L J. 675 (2009); Richard Ekins, The Nature of Legislative Intent 119—140 (2012).
在这个方面,政治宪法似乎与Costantino Mortati定义的material constitution或者constituzione materiale越来越相近。Costantino Mortati, La ConstituzioneMateriale (1944)。
在这方面,政治宪法可被视为与Costantino Mortati定义的“物质宪法”(或costituzionematerial)更为切近。
有趣的是,这个例子同样适用于自由主义和共和法律宪治主义。John Rawls, Political Liberalism 214 (1993)(涉及到“宪法本质”);Pettit, Republicanism, supra note 45, at 56.
Henry Richardsom, Democratic Autonomy 53 (2002).
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously(1977).
Bellamy, Political Constitutionalism, supra note 51, passim (描述的“确切存在的民主”);Bellamy, Republicanism, Democracy and Constitutionalism, supra note 51, passim (描述“确切存在的民主过程”)。
c.f. The Parliamentary Style of Politics(Suvi Soininen,Tapani Turkka eds., 2008).
Martin Loughlin, Constituent Power Subvverted: from English Constitutional Argument to British Constitutional Practice, in The Paradox of Constitutionalism, 27 (Neil Walker, Martin Loughlin eds., 2007)(reconstructing the debate on constituent power in Great Britain).
Anderas Kalyvas, Democracy and the Politics of the Extraordinary:Max Weber, Carl Shimitt, Hannah Arendt 7 (2008)。
关于作为人类状况之决定性特征的多样性,参见:Arendt, supra note 5。
Griffith, supra note 2.
Bellamy, Political Constitutionalism, supra note 51; Bellamy, Republicanism, Democracy and Constitutionalism, supra note 51.
Jeremy Waldron, Law and Disagreement (1999).
Antonio Negri, Insurgencies (1999)(radically interpreting constituent power as an absolute alternative to constituted power)。
阿伦特甚至对新起点的重要性坚定不移。Arendt, supra note 23, at 206; Jason Frank, Constituent Moments (2010); Kalyvas, supra note 72, at 10.
关于公共理性的重建,参见:Gregoire Webber所写的The Negotiable Constitution (2009)。
Tushnet, supra note 60.
自省政治的观念在Emilos A Christodoulidis所写的Law and Reflexive Politics (1998)和Emilios AChristodoulidis所写的Republican Constitutionalism and the Reflexivity of Politics, 92 ArchivFuerRechts-Undsozialphilosophie(ARSP)1 (2006)中得到发展。
Arendt, supra note 23, at 268. 认为英国议会是对精英而非真正的政治行为坐席的表达。
Jacques Ranciere, Disagreement (2008). Ranciere像其他作者一样将政治和政治的区分开,并将异见放在两者的区分之中。
Bellamy, Political Constitutionalism, supra note 51, at 5.
更为有趣的是,在关于共和民主理论最近的复述中,通过引进不可区分的构成和被构成法律的区别,佩蒂特被迫结束了书。Pettit, On the People’s Terms, supra note 45, at 279—291.
Griffith, supra note 2, at 15.
James Mitchell, Devolution in the United Kingdom 220(2009).
然而,对此问题富有说服力的答案,参见Jim Gallagher所写的How and Why to Answer the West Lothian Question(2012)。
关于1987年普选,更多的信息请参看参议院的《新闻公报》(Public Information Fact Sheet),No. 47, General Election Results, 11 June 1987。
James Mitchell, From National Identity to Nationalism, 1945—1999, in The Challenge to Westminster: Sovereignty, Devolution and Independence154, 160 (Dickinson H T, Michael Lynch eds., 2000).
Lynn G Bennie, Understanding Political Participation: Green Party Membership in Scotland 22(2004).
Danny Burns, Poll Tax Rebellion(1992).
Michael Lavalette, Gerry Mooney, “No Poll Tax Here!”: The Tories, Social Policy, and the Great Poll Tax Rebellion, in Class Struggle and Social Welfare 199, 212 (Michael Lavalette, Gerry Mooney eds., 2000).
See the account of this coming together given by Tommy Sheridan, chair of the Pollock Anti Poll Tax Union and later MSP. Id. at 218.
原本马里山(Maryhill)和萨默塞特(Somerset)APTU是一个短期事件,它刺激了英国范围内类似社团的建立,许多一直延续下来。
一起拒绝选民登记的苏格兰人数是巨大的,其目的是要避免检测非偿付,公务员则不能获得。
Hugh Parker Atkinson, Stuart Wilks-Heeg, Local Government from Thatcher to Blair: the Politics of Creative Autonomy 71 (2000)。
The Poll Tax in Scotland: 20 Years On, BBC News, Apr. 1, 2009.
正如里德爵士把它放在Madzimbamuto v. Lardner-Burke, [1969] 1 AC 645, 723 (appeal taken from Eng.).
阿伦特,supra note 5, at 50.
BBC News, supra note 99.
Andrew Marr, The Battle for Scotland 180 (1992).
保守党人坐在院外,游说苏格兰的商业利益来做同样的事情。苏格兰国家党(SNP),公约的早年支持者也坐到了院外,他们担心工党对议程的主导可能反而不能习惯于攻击SNP“欧洲内部独立”的政策。David Denver Etal, Scotland Decides: the Devolution Issue and the Scottish Referendum 32—33(2000).
Ewen A Cameron, Civil Society, Protest and Parliament: Housing and Land in Modern Scotland, in The Challenge to Westmlnster: Sovereignty, Devolution and Independence 123 ( Dickinson H T, Michael Lynch eds., 2000).
Michael Keating, Managing the Multinational State: Constitutional Settlement in the United Kingdom, in The Dynamics of Decentralization: Canadian Federalism and British Devolution 21 (Trevor C Salmon, Michael Keating eds., 2001).
关于苏格兰的国家档案,参见Translation of the Declaration of Arbroath (Alan Borthwick trans. 2005)。
苏格兰权利声明(Owen Dudley Edwards ed., 1989)。
Christopher Harvie, Peter Jones,The Road to Home Rule 154 (2000). 在向得票多者当选议员的选举体系投降时,工党受到了这种知识的安慰:如果接受这一妥协,SNP就不可能在内阁中赢得多数。当然,这一传统智慧(并非意图所及)在2011年的苏格兰议会选举中受到了冲击,它公然反对所有的偶然因素(一级选举体系本身)让单一的政党(SNP的大多数)返回内阁。2014年9月18日苏格兰独立公投的结果将会告诉人们此异常现象可能具有多大的历史重要性(和转变)。
Brian Taylor, the Scottish Parliament(1999)(讨论议会的谈判框架)。议会的最终报导包含了共识框架的细节,以《苏格兰的声明,苏格兰的权利》为题在《苏格兰宪法》中发表。
Stephen Tierney, “We the People”: Constituent Power and Constitutionalism in Plurinational States, in The Paradox of Constitutionalism 229, 242—43 (Neil Walker,MartinLoughlin ed., 2007).
Murray v. Rogers, 1992 S.L.T. 221.
Pringle, Petitioner 1991 S.L.T. 330. Denis J Edwards, The Treaty of Union: More Hints of Constitutinalism, 12 legal Stud. 34 (1992); Chris Himsworth, Neil Walker, The Poll Tax and Fundamental Law, 36 jurid. rev. 45 (1991).
正如Lavalette和Mooney报告的那样:ATPU当地的组织者们总是被反应撤回。在明显“去道德化”的工人阶级委员会中,他们遭受了失业、贫穷和免职的痛楚,为日常生存所做的挣扎也是极大的。那里有200~500人的大型集会,所有人都强烈反对人头税并决定与之战斗。Lavalette, Mooney, supra note 93, at 218.
在这里,笔者借用汉娜·阿伦特用过的一个表达来描述民主议会体系的声音,它在革命中浮现出来,就像在美国、法国、俄罗斯和匈牙利那样多元。Hannah Arendt, Thoughts on Politics and Revolution, in Hannah Arendt, Crises of the Republic 199, 232(1972).
James Mitchell, Strategies for Self-government: the Campaigns for a Scottish Parliament 287—290(1996).
Brigid Hadfield,The United Kingdom as a Territorial State, in The British Constitution in the Twentieth Century 623 (Vernon Bogdanor ed., 2004).
Loughlin, supra note 71, at 48.
Griffith, supra note 12, at 42.
Haannah Arendt, The Origins of Totalitarianism 324(Schocken, 2004)(1951).
Griffith, supra note 12, at 386.
当阿伦特在《论革命》中重新访问政党体系的时候,一部专著献给了制宪权研究,她对两党制的观点发生了显著的改变。人们对此无需惊讶。她的观点不再具有政治自由的活力,更加悲观:这可能是真的。作为政府的机制,只有两党制证明了它的生存能力和保卫宪法自由的能力。其最好的成果是被统治者对统治者的某种控制,但是它不能让公民成为公共事务的“参与者”。公民最可能期望的是“被代表”。很明显,惟一能被代表的就是利益,或者群众的福利,绝非行为或观点。Arendt, supra note 23, at 268.