私法最重要的特点是个人自治或自我发展的权力，其核心是尊重当事人的自主意见。^[1]意思自治是私法的核心，也是调整具有涉外因素的平等主体之间民商事法律关系的国际私法的基本原则。随着社会经济的发展，意思自治原则(the doctrine of the autonomy of the parties)适用的领域日益扩大。同时，在传统法律向现代法律的转变中，人们关注的焦点也从“抽象人格”转向“具体人格”。20世纪30年代，美国兴起“冲突法革命”，要求国际私法更关注实质正义而非冲突正义，这一主张随后在国际条约以及国际私法的国内立法中得到肯定，在意思自治原则的适用中保护弱者成为现代国际私法发展的必然选择。^[2]保护弱者是人类文明在法律中的彰显，是法律人文关怀的体现。弱者保护不是对意思自治原则的反对，而是通过适当限制意思自治来实现实质正义。

尽管近年来意思自治原则的适用从合同领域扩张至侵权、婚姻家庭和物权等领域，但意思自治原则仍主要体现在合同中，而弱者保护则贯穿于消费合同、雇佣合同等特殊合同中。文章主要结合新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《海外民事关系法律适用法》)，分析合同领域的意思自治与弱者保护问题，且暂不涉及侵权等其他领域。

二、国际私法中的弱 者

尽管人类已步入知识经济时代，但发达国家和发展中国家、富人和穷人、雇主和雇员、企业和消费者、男性和妇女之间的利益对立仍不可避免。国际私法在处理有关上述利益冲突的跨国私法问题时，应强调弱者合法权益的保护。2011年颁布实施的《涉外民事关系法律适用法》也体现了弱者保护的精神。(一)弱者的定义

学者认为，国际私法上的弱者是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人^[3]，或是在特定社会关系中处于劣势的一方^[4]。弱者作为一个法律概念，与社会生活中所说的弱者有不同之处。文章将弱者定义为在涉外民商事法律关系中处于弱势地位，应由法律予以特别保护的当事人。弱者是一个相对的概念，其范围不能无限扩张。国际私法实践中的弱者通常包括：第一，特殊合同中的一方当事人，如消费合同中的消费者、雇佣合同中的雇员；第二，侵权法上的受害人；第三，婚姻家庭中的妇女、未成年人等。

(二)保护弱者的必要性

当前，许多国家不仅在其实体法中保护弱者，还从国际私法角度关注弱者保护。但国际法和国内法上的国际私法立法对弱者的保护，都面临保护对象范围狭窄、保护方法不足的缺陷，其主要原因在于未能从根源上将保护弱者原则视为国际私法的基本原则。^[5]保护弱者是国际私法发展的必然要求，应成为国际私法的基本原则，以达成双方当事人利益的平衡。

1.弱者保护是国际私法追求实质正义的要求

法律追求的目标不仅包括形式正义，也包括实质正义。保护弱者体现了国际私法的价值追求，即实质正义和形式正义的统一。保护弱者是现代民法的必然要求。近年来，国际私法在实质上也是一种具有涉外关系的“民法”，因此，保护弱者是其应有之义，国际私法应更多地关注实质正义而非冲突正义的主张，这在国际条约和各国国际私法的国内立法中逐步得到肯定。

2.弱者保护是人权保护的体现

“纵览人权发展的历史进程，人权之树植根于世界各地的古老文明，人权之花初绽于近现代的欧美数国，人权之果遍挂于当今全球的每个角落。人权的精神体现于普遍性与特殊性、共性与个性的有机而完美的结合之中。”^[6]自资产阶级大革命以来，自由、平等、保障人权始终是法律追求的最高价值目标。随着经济发展，涉外民商事关系中强者与弱者的不平等愈发突出，国际私法应给予弱方当事人应有的尊重和关怀。国际私法中的弱者保护是国际人权保护思想的具体体现。

三、弱者保护对意思自治原则的限制 (一)意思自治原则 1.概念

意思自治原则是国际私法确定合同准据法的一项基本原则，即当事人通过协商自行选择合同所应适用的法律。这一原则最早由法国著名法学家杜摩兰于16世纪首创。1865年《意大利民法典》最早在合同领域确立当事人意思自治原则，该法第25条规定，因契约发生的债，双方当事人有共同国籍者，适用其本国法；否则，适用缔结地法；但在任何情况下，如果当事人另有意思表示，则依当事人的选择。该原则在后来各国立法和实践中都得到普遍肯定。传统的意思自治原则仅限于合同领域，但是随着国际民商事的发展，意思自治原则适用的领域也不断扩大。

2.作用

意思自治原则作为一项民法的基本原则，其基本要义是指“处于平等地位的民事主体在其相互间的民事法律关系中，有权依其自由意思决定其相互之间的权利义务分配以及有关的责任分担，任何组织或他人不得予以干涉”^[7]。国际私法中的意思自治被大多数国家所接受，在尊重双方当事人在合同关系中自由行使各自的权利义务、促进社会经济的发展等方面发挥着重要的作用。

第一，意思自治原则是契约自由原则在国际私法中的具体体现。契约自由是合同法领域最基本的原则，合同的订立、履行、违约救济等遵循当事人的意志，是对个人既得利益的保护，有利于个人正当利益期望的实现。因此，在涉外合同中，允许当事人选择适用于他们之间合同关系的法律是顺理成章的。

第二，意思自治原则有利于促进社会经济的发展。市场经济的发展要求当事人享有充分的自治权，在国际私法中的表现就是允许当事人在出现纠纷时自由选择合同准据法。同时，这种自由选择有利于纠纷的迅速解决，为司法减轻负担，提高了办案效率。

(二)弱者保护对意思自治的限制

意思自治原则的正当性前提之一是当事人有对等的谈判实力^[8]84，其宗旨是弘扬平等协商、互惠互利的自由精神。如果合同当事人双方谈判实力悬殊，表面上的意思自治就演变成一方根据自身利益单方指定法律的独断，当事人选择法律的自由就沦落为以强凌弱、恣意掠夺的自由。^[8]84尤其是在消费合同、雇佣合同中，大多数为格式合同，格式合同实际上剥夺了消费者或雇员的选择权，即使允许双方当事人自由选择，因为双方地位实质上的不平等，事实上对所选择的法律能够进行关注的只可能是强势一方。因此，对弱者的保护就体现在对意思自治的限制上。

1.对意思自治适用的限制

弱者保护对意思自治适用的限制主要体现在特殊合同领域。在国际合同领域，允许当事人自由选择合同适用的准据法是一般做法，但是在特殊合同中，消费者、雇员相对于商家、雇主而言无疑处于弱势地位。因此，国际私法中对这些特殊合同中当事人自主选择法律的权利进行限制。首先，表现在对意思自治适用的限制，这主要通过强制性规定进行，国际合同的当事人双方在自由订立契约和履行契约的过程中，其自由选择适用的法律也要遵守该国法律中的强制性规定，即意思自治要受到强制性规范的限制。甚至有的国家在弱者保护问题上将意思自治置于次要地位，其对意思自治的适用体现了一种明显削弱的倾向。^[8]85例如：规定在不得妨碍本国或者外国法律的强制性规定外，当事人享有选择法律的充分自由。这些强制性规定会明确一系列适用的连接点，从而确定应该适用的准据法；当事人在自由选择适用的法律的范围也要受到限制，必须是与当事人具有实质联系的国家的法律。^①

2.对意思自治选择法律的限制

国际私法的意思自治原则中，享有选择权的主体是当事人双方。基于保护弱者的考虑，在合同领域体现最明显的是有利于弱者的法。因此，在涉及弱者利益的合同领域，当事人可以选择法律，只不过这种选择必须是有利于弱者的。由于经济发展水平不一，各国政府对经济宏观调控的范围、方式差别很大，对弱者保护的程度相差也很大。不仅发展中国家与发达国家之间迥异，不同发达国家之间保护水平也不一致。国际合同中对弱者的保护必然涉及两个或多个国家，保护水平不同的法律将直接影响到对弱者实体权利的维护，因此，在没有法律选择条款时，法院就会直接根据“有利原则”，通过考察相关国家法律的实体内容，选择最有利于弱者利益的法律，最大程度保护国际合同中“弱者”的合法权益。^[9]

四、国际合同中弱者保护的具体适用

国际合同中对弱者保护，集中体现在消费者保护和国际劳动合同中雇员的保护中。

(一)国际消费者的国际私法保护 1.国际消费者的界定

国际合同或者涉外合同是指具有涉外因素的民商事法律关系，即民商事法律关系中的主体、客体、内容(权利与义务)至少有一个因素涉外。消费者是指为满足生活需要而购买、使用商品和接受服务的个体社会成员；消费的内容是指消费主体所享有的权利和义务；消费的客体是指消费的内容所指向的对象，包括物和行为。^[10]把个体社会成员即自然人作为消费者保护法的保护对象是各国立法和国际条约的通行做法，但是有些学者为了更大程度上保护消费者的利益，认为除了自然人属于消费者，社团和社会组织也属于消费者，只要明确其必须是为生活目的购买，而不具有商业性质即可。因此，笔者认为，国际消费者在购买、使用商品或者接受服务的过程中，主体、客体和内容至少有一个因素涉外。

2.国际消费者保护的必要性

在自由资本主义阶段，制造商、销售商和消费者在商品交易活动中基本上能够做到“讨价还价”的形式平等，但垄断资本主义的形成将这种格局击溃。垄断随即破坏了自由竞争的市场秩序，商品交易中消费者和制造者、销售者的力量对比逐渐失衡，消费者的弱者地位日益明显。作为消费者或者一部分中小业主，在与垄断公司进行商品交易时就连形式上的“讨价还价”能力也被剥夺殆尽。^[11]这主要是因为：第一，现代科学技术的发展使得消费品的性能和结构日益复杂，消费者在购买商品或者接受服务时不可能完全掌握相关的技术知识，很容易被误导。第二，在商品交易中，销售者往往利用格式合同对消费的内容进行规定，免除自己该承担的责任或规避消费者的合法权益，这就使得消费者处在任人宰割的危险境地。第三，国际消费合同具有涉外因素，国际关系的复杂性、各个国家对消费者保护的法律规定不一，又受到地域的限制，消费者在维护自身权利时显得捉襟见肘，弱势地位更加明显。国际私法如果让消费关系当事人完全自主地确定他们之间的权利义务就很可能出现不公平的结果。^[12]50因而加强对消费者的法律保护，已不仅仅是本国实体法的一项重要内容，需要各个国家的努力，国际私法在保护国际消费者方面有着独特的方法。

3.国际消费者保护对意思自治的限制

第一，对意思自治限制的表现之一是制定强制性规范来直接保护国际消费者的合法权益，即规定当事人在自由选择适用的法律时，也要遵循选择的法律或者法院地法对相关问题的强制性规定，这些强制性规范的效力在意思自治之上。在保护国际消费者方面，强制性规定的形式主要包括明确国际消费合同中适用法律时的连结点，通常做法是规定消费者的惯常居所地的法律为应该适用的法。

欧洲共同体走在弱者保护的前列。早在1980年欧洲共同体通过的《关于合同债务的法律适用公约》(以下简称《罗马公约》)就有对消费者保护问题的规定。《罗马公约》第5条规定：“由双方当事人所作的法律选择，不得剥夺消费者惯常居所地国法律的强制性规定对他提供的保护……”2009年已经取代《罗马公约》正式使用的关于合同之债的准据法《罗马规则1》中，第6条规定：“消费者和从事职业者所订立的合同(消费者合同)的双方当事人可以依第3条选择合同准据法，但该项选择不得导致剥夺在无法律选择的情形下，依第6条第1款可能被适用的法律(通常是消费者惯常居所地国法)之不得以协议加以损抑的规定所确保给予消费者的保护，即使其为非成员国的法律亦然。如果双方当事人未选择准据法，则消费者合同原则上适用消费者惯常居所地国法”^[13]146。这是在国际消费者选择合同准据法的过程中予以保护，因为国际消费者期待适用法律中的单一固定法规，这更有利于保护其最大利益。

第二，对意思自治限制的另一个表现是对当事人自主选择法律的限制。当事人所选择的法律必须与当事人或者交易有真实的联系。如当事人的国籍、住所、惯常居所和营业地，合同的缔结地或履行地，交易所涉及的利益等。^[14]308如果当事人没有就法律适用进行选择，所产生的纠纷也应该适用与合同有最密切联系的法律。《罗马公约》第4条第1款规定，在当事人未根据第3条对合同适用的法律作有效选择时,该合同应适用与它有最密切联系的国家的法律。

此外，国际消费合同中适用最有利于保护消费者的法律，即必须适用最有利于保护消费者的法律，否则此种选择的法律可以不适用。但是，这一说法值得探讨，因为在具体的案例中很难明确哪个法律能够最有利地保护消费者的利益，同时这一规定具有矫枉过正的效果，保护消费者的利益不代表要让消费者成为强势的一方，而是要维护消费者和销售者的地位的平衡。

第三，涉外民事法律关系使用法对消费者的国际私法进行保护。中国于2010年通过了《涉外民事关系法律适用法》，对中国的国际私法发展有重要意义，在中国涉外立法过程中具有里程碑式的意义。《涉外民事关系法律适用法》第42条对消费合同作出了规定：“消费者合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”

可以说，《涉外民事关系法律适用法》明确了涉外民事关系的法律适用，在将意思自治原则作为整部法律的基本原则的同时，注重保护弱势当事人的权益，同时兼顾各方当事人的利益，符合现代国际私法发展的潮流。但是，在对消费者保护方面的规定还不够全面。其第4条虽然规定了其他法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。但是，在消费者合同中应该予以明确，消费者惯常住所地的法律中的强制性规定应该予以适用。商品、服务提供地法律的规定虽然能够使法律适用明确化，但是过于狭窄，不能充分保护消费者的利益。

(二)国际雇员的国际私法保护 1.国际雇员的界定

中国有劳动合同和劳务合同的区分，这两种合同的范围和适用法律有所不同。但在国际社会中，大多数国家没有劳动合同和劳务合同的区分。从冲突法的角度来看，该种区别并没有很大的意义。涉外劳动合同、劳务合同或雇佣合同在适用劳动法和保护劳动者利益的意义上统一起来，这三个术语常常混合适用，没有严格区分。^[14]302因此，此处所讲的国际雇员既包括中国国内法中劳动合同中的劳动者，也包括劳务合同中的雇员。

国际劳动合同一般是指主体、客体和内容这三个要素中至少有一项涉外。根据《罗马公约》的规定，雇员具体指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人(中外自然人)，但并不是所有自然人都是合法的雇员，要成为合法的雇员必须具备一定的条件并取得劳动权利能力和劳动行为能力，区别于“非法劳动者”，如偷渡者打工。国际雇员即是国际劳动合同中的劳动者。中国是劳动力输出大国，因此，国际劳动合同的情形出现得较多，当此类纠纷发生时，如何适用法律才能充分保护雇员的合法权益是应该解决的问题。

2.国际雇员保护的必要性

保护雇员利益是由劳动者在谈判中的弱者地位决定的。雇员与雇主的利益处于对立状态，雇主的目的是为了获取利润或者雇员的劳动成果，而雇员是提供这一劳动或者服务的人。利润最大化是雇主追求的目标。特别是在中国这样一个人口大国，劳动力过剩，雇员往往处于被动地位，主要表现在：第一，雇员受聘需签订劳动合同，雇主会在格式化的劳动合同中约定有利于雇主的法律,并预先排除或者减轻雇主的某些责任。^[12]51第二，雇员与雇主的谈判地位不平等，“求职市场”是买方市场。第三，雇员自身技能欠缺不能完全满足雇主的用人需求，维权意识薄弱无法与强大的雇主抗衡，同时由于合同具有涉外因素，面对地理、政治、文化、法制等情况的差异，雇员无法全面把握劳动合同内容，势必成为弱势的一方，因此需要国际法在对其的保护上有所倾斜。

3.国际雇员保护对意思自治的限制

国际劳动合同的法律适用比较复杂，既涉及民商领域，也涉及行政法领域。其民法的属性一面导致合同法的一般原则——意思自治得以适用，其公法的属性使得当事人意思自治受到重重限制。因此，对雇员的保护主要体现在对意思自治的限制上。

第一，对意思自治适用的限制。在劳动合同的国际私法立法中，对意思自治的适用体现了一种明显削弱的倾向。^[14]307表现为规定一系列的连结点，雇员与雇主发生纠纷时所选择的法律只能依据这些连结点来选择适用的法律。这些连结点，主要包括雇员惯常居所地、雇主的营业所、住所、惯常居所、履行地的法律。

第二，对意思自治中自由选择法律的限制。在欧洲国家，劳动合同通常由当事人选择的法律支配。当事人选择外国法律的事实，不能排除当事人没有选择时应适用的强制规范的适用。这并不意味着被选择的法律必须从总体上被放弃，只有在采用意思自治对当事人产生最不利的结果时才会发生。当事人不能规避的强制性规范包括：“涉及工人安全和健康的规则，它们可以被视为公共秩序；或者对雇主有约束力的集体劳动协议。”^[14]308

《罗马公约》第6条对雇佣合同的法律适用进行了规定，其表述为：“(一)在雇佣合同中，由双方当事人做出的法律选择，不得剥夺受雇者依照第2款在没有做出选择时，将要适用的法律的强制性规定对其所作的保护；(二)尽管有第4条的规定，而未根据第3条做出任何法律选择时，雇佣合同应当(甲)适用受雇者在为履行合同而惯常工作的国家的法律，即使他是在另一国家内临时受雇或(乙)如果受雇者并不惯常地在任何一国工作，则应适用雇佣他的企业所在地的国家的法律。”《罗马条例1》也基本上延续了该内容。在赋予双方当事人选择个人劳动合同准据法权能的同时，要求该项选择不得导致在无法律选择的情形下，依客观连结点可能被适用的法律之不得以协议加以损抑的规定所确保给予劳动者的保护。^[13]145

第三，涉外民事法律关系适用法对雇员的国际私法保护。《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。第41条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律；第43条规定：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。可以说，《涉外民事关系法律适用法》的这几个条款的规定，弥补了中国之前法律上的空白，同时与《罗马公约》以及其他国家的相关规定是一致的。但是，根据其第43条的规定，劳动者工作地是首选的连接点，如果无法确定，则适用用人单位主营业地的法律，这在一定程度上完全排除了当事人自由选择法律的可能，并且单位营业地这个连结点在一定程度上不利于对雇员的保护。应该在连结点的选择上，范围更大一些。

五、结论

保护弱者利益是国际私法的目标之一，为此需要对意思自治原则进行适当限制。

意思自治原则主要适用于国际合同，而弱者保护主要体现在消费合同和雇佣合同等特殊合同中。目前，各国的国际私法的相关规定中都体现出了对这两类人群的特殊保护，但是范围仍然过窄，弱者保护还未成为一种普遍的基本原则。中国《涉外民事关系法律适用法》的实施弥补了现行立法在保护弱者利益方面的不足，为法官正确审理涉外劳动合同纠纷案件提供了依据，其进步意义不言而喻。但是，其与一些发达国家的立法相比，对消费者和雇员的保护还不够全面，相关规定略显刻板。随着弱者权益保护思想在国际私法领域中的地位日益凸显，中国在以后的立法或相关的司法解释中,应该制定出更有利于弱者保护的法律规定。因此，为了更好的从国际私法角度对弱者利益进行保护，需要从源头上将保护弱者利益原则确立为国际私法的基本原则，在此基础上，应扩大弱者保护的范围。当然，对弱者的保护也要有一定的限度，不能超出对方当事人的合理预期，否则会矫枉过正，不能实现平衡双方当事人利益的目的。