Costanza等人和联合国千年评估计划(MA计划)的研究结果显示,生态系统除了能为人类提供直接产品等收益外,还能提供包括供给功能、调节功能、文化功能以及支持功能等更为巨大的各种效益。^{[1, 2]}生态环境破坏严重,唤起了人民的环境保护意识,替代了环境无限的不正确认识,逐步将对生态保护建立补偿机制纳入研究视野,这是形成制度构建的基础。生态补偿(eco-compensation)是促进生态环境保护的一种法律手段,正确认识与科学界定生态补偿的法律性质有利于更好地建立生态补偿法律机制,完善相关制度。

生态补偿顾名思义是基于对生态环境的给付。目前国内外学者对于生态补偿的概念界定偏重于从经济方面的考量,如Cuperus等认为破坏生态功能或者其质量,需要给予一定的补偿,即经济类的补偿用以重建类似生态功能或者用于生态改善。^{[3]139—145[4]}

李文华更加明确地界定了生态补偿包括功能破坏的补偿和环境污染的补偿两个方面,经济补偿是主要补偿手段,用以进行生态利益平衡,目的是保护生态环境,维持生态环境系统的可利用性。^[5]任勇等则认为,生态补偿目的主要是平衡相关利益者的利益分配关系,基于环境使用功能方面的保护(维护)、恢复及改善的一种经济激励性制度。^{[3]139—145[6]}毛显强等则强调生态补偿的目的是通过提高生态破坏行为的成本,增加保护生态环境的收益,引导行为主体达到自身外部经济性,进而达到保护环境的目的。^{[7, 8]}

通过上述研究,笔者认为,从狭义上分析,生态补偿指人类破坏生态环境或生态系统,对其进行恢复、维护等其它相关改善及治理进行的补偿,实践中主要是指经济给付。广义上生态补偿则还应涵盖间接类损失的补偿,包括经济的和非经济类的,具体包括对所在区域因生态破坏造成损失的居民以经济(资金、实物)、技术等补偿,政策的支持,因保护生态环境的科研活动支出、教育培养支出、环境宣传的支出和时间机会成本等。文章主要从狭义角度理解生态补偿。

正确认识生态补偿的表现形式是了解生态补偿定义的前提。生态补偿的性质决定了其复杂性,导致其至今没有统一的定义。笔者认为,生态补偿的定义应包含以下方面:(1)对维护生态环境者从成本方面进行的经济补偿;(2)对因生态环境破坏造成的所在区域人员机会成本的经济赔偿和非纯经济赔偿(培训、技术等);(3)基于生态环境的恢复和保护造成的持续性支出的赔偿;(4)生态补偿资金来源于生态资源损耗者应支出的大额费用,这种费用几乎不能支付,而受到损害的一方能尽可能得到补偿的一种内部经济性结果。

生态补偿的度应介于 "超额生态赔偿"与"生态保护奖励"之间,从法律对补偿主体的行为倡导性上来说,可以是因为法律鼓励的行为带来的补偿,也可以是因法律抑制但不违法的行为带来的补偿;可以是对积极保护、恢复生态环境行为的补偿,也可以是因消极的不作为导致生态破坏、居民利益损失而必须给付的补偿。而且,补偿不是赔偿,一般得到的补偿数额不能全部弥补所付出的努力或遭受的损失,包括财产、健康或发展的机会成本等。

因此,笔者将生态补偿定义为:为维护达到保护生态环境和生态可持续发展的目的,以经济为主要调节手段,对生态环境的破坏者予"罚",对生态环境保护者予"奖",从而将生态环境利益的外部经济性转为内部经济性,有效保护生态,维护环境使用权的公平性。

从补偿的法律性质上看,生态补偿包括如下四种:(1)从补偿的法律形式上看,生态补偿包括行政补偿与民事补偿。其中,行政补偿是行政行为,包括以抽象行政行为设立的补偿(如以法规、规章的形式建立补偿制度,政府有关部门设立行政补偿基金,建立补偿联动机制等)和以具体行政行为设立的补偿(如财政转移、行政合同、行政给付等政府生态补偿的行政行为);民事补偿包括即时赠予、民事补偿合同、买卖合同等。(2)从补偿对象物的转移状况上看,生态补偿包括物权设定、债权确立等。(3)从补偿范围上看,生态补偿包括国内补偿和国际补偿。(4)从补偿给付与接受双方的主体角色上看,生态补偿包括不平等主体之间的补偿和平等主体间的补偿。前者如上级国家机关对下级机关部门的补偿,国家机关对社会民众(特定与不特定主体)的补偿;后者如同级机关部门间的补偿、民事补偿等。统括为"官对官"的补偿、"官对民"的补偿、"民对民"的补偿("民"不仅指自然人,还包括社会组织、以民事主体为行为的机关等)。(1)和(2)可以概括为制度性质的补偿,(3)与(4)可合称为主体性质的补偿。

在法学意义上,生态补偿到底属于何种法律性质,是一种经济法律制度,还是行政法律制度,亦或是一种民事法律制度？还是三者兼而有之或兼有其中两种性质？许多学者在从法学角度考察生态补偿的研究过程中,巧妙地回避了对这一难以定性的法律事物属性的回答。这种回避,一方面显示出当下对生态补偿认识的不足和分歧,另一方面也说明其本身的复杂性。^[4]对法律类别归纳不精准,不仅会导致立法理论的欠缺,还会影响法律制度的实施。实践操作中对生态补偿定性的不同,来源于法学理论上对其内涵的不同理解。

在生态补偿的法律性质上,有人把生态补偿定义为社会成员因享用生态资源而对客观成本的弥补,其实质是生态责任和利益的重新分配。^[9]这种理解没有正确把握生态补偿的法律属性。也有人认为生态补偿是一种契约,是环境合同实现的途径,包括两种合约形式:一是国家与特定主体的环境行政合同,一是市场交易主体间的环境民事合同。^[10]这一定性,实际上暗含了认为生态补偿具有行政法律和民事法律两种属性。而且,它也可能同时受到行政法律与民事法律的双重调整。

生态补偿是基于公平原则对补偿责任人施加的一种法定义务,它一般因合法的行为所引起(环境刑事追诉、行政责任、不利民事后果不在此列),但却因严格遵循此合法行为导致社会外部不经济性、合理利益失衡、主体间损益显失公平,如果法律不进行对生态资源的重新评价分配,则合法行为可能会演变成致命的危机。国家通过行政层面的计划调控,其代表的机关机构以管理者的主体身份在行政领域进行生态资源权衡协调,则构成生态的行政补偿;与此相对应,市场作为资源灵活配置的有效主体,它在生态产品的供求之间充当杠杆,社会各个参与者在逐渐对生态价值的深识与趋求中寻求合作与互利,自然人的主体间也在自觉不自觉地达成环境维护、损失弥补的各类协议,共同构成了生态民事补偿的形式。全面把握生态补偿的行政与民事属性,可以帮助人们建设以国家行政管理为重要内容、社会市场各个民事主体组织广泛参与的综合生态环境长效补偿机制。

民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。当初人们认为公法的强制性手段更能解决环境问题,推崇"铁拳治污",但没有考虑到权力治理的机械单调性、片面肤浅以及对不断发展演变的环境问题反应的滞后性,而且机关职权的交叉重叠与不当竞争不能从根本上解决生态的利益平衡。^[11]这样的法律实施了一段时间之后,人们逐渐摈弃了"以权力制约权利(权力)"的模式,私法手段运行的作用受到重视,回到"以权利制约权力(权利)"的路径上。民法在解决环境问题上的作用被重新予以审视。

流域生态补偿中,生态保护者与受益者之间签订的补偿协议,是平等当事人双方真实意思的表示,属于民事法律行为,受到民事法律的调整。对公共物品政府提供和市场服务的价值研究及实践中一再表明:由政府统一提供方式的效率及价值一般低于市场竞争提供方式。

以公平与正义为理念,将权利和义务相协调,以生态环境的使用、生态资源的分配、生态关系的和谐为对象,着力解决生态补偿中各种关系的促进,解决生态利用中人与人之间的利益合法合理配置,这是法律确定的生态补偿与经济学补偿、生态学补偿等方式的不同之处,上述内容也是引入民事领域的目标所在。民事的生态补偿以交付财物、赋予权益确定"物",以合同设立、权利设定确定"债",显然二者的交叉适用又反映了民事领域生态补偿的多样性和方式发展的灵活性。

生态补偿的形式可以从物权所有权、用益物权方面进行设立。一般情况下的经济补偿,主要是指给付金钱和物,这是最初的物权行为,标的物交付后物权的所有权即发生转移,这里无需赘述。从生态所赖以存在的自然环境资源的物权方面考量,生态资源本身也属于物,可以为人们所掌控拥有,也应有物权的设立及相应的规定。中国《宪法》第9条对资源财富社会性的规定,使生态环境的权利和义务主体缺失,所有权的虚化直接导致产权的模糊。但对公共的自然资源不改变其原有法定所有占有状态,将分散的资源合理分配给一定的管理者和经营者,设定用益物权,把生态价值视为有形的资源资产,通过下方开放管理经营权,在一定范围和程度上赋予管理经营人产权权利予以保护,则能够很好地强化社会经济主体的环境产权意识,从而赋予权利人以制度上的保障。

债有合同之债,有侵权之债。在民事合同、行政合同中设立对特定的相关人的利益给付,在该承诺给付利益实现前的期待权利则为合同之债。合同之债可以分为即期给付的债和预期设立的债两种,前者是就一次性给付补偿(可以是分批次给付)设立的合同,如对某流域治理的财政转移支付合同、防风固沙植树林的民事补偿合同、退耕还林合同等对一次性总体行为进行的补偿债权的设定;后者指对系列生态维护的努力进行的补偿,或者因合法行为但可能导致生态受害的、对居民以后可能的损失设定的预见性的补偿之债。在侵权之债下,其主要是指因未受法律禁止或不能避免的生态损害行为(多为合法开发建设的工程项目)而设立的债权,如水电开发利用期内对生态环境损害受损居民的补偿等即属此类。同时,债权的确立可以与上述物权的设定相结合,形成物权-债权型生态补偿新型法律关系,如山林承包保护利用10年期生态补偿合同等。

在民事领域,平等主体间的法律交往是最为盛行的,也更为容易构建人与人之间的和谐关系。生态补偿在民事中可以通过赠与、环境补偿合同、生态(产品)买卖合同、债权设立、用益物权流转等形式开展。生态环境民事主体以生态补偿制度为依托,通过合同订立与系列行为,设定生态补偿权利归属,界定补偿义务的适当履行,明确责任的承担,从而使得生态受害者或维护者的损失与努力得到积极、合适的弥补。流域下游居民对上游居民因保护河水的清洁而付出的维护成本、西部林逋周遭环境受益者对林木种植单位的受益补偿合同、核电站开发公司对当地生态环境受影响民众的框架补偿协议等皆属此类。这说明了生态补偿在民事领域的平等、公平法律精神理念。

有学者把生态补偿理解为具体的行政行为,如行政生态补偿、资源行政征收、环境行政合同。^[12]李爱年和刘旭芳在谈到行政生态补偿时,将补贴同补助、补偿和赔偿相比较,得出以下结论:(1)生态补偿是对生态利益损失的弥补以及对有目的的生态利益的偿付;(2)生态补偿的主体是政府及其代表的机构;(3)补偿的实施主体和接受主体非为对等的关系,存在纵向的管理和被管理角色的差异。以此,他们认为,生态补偿是一种行政法律行为,生态补偿法律关系亦具有行政行为法律关系的特征。其可以是抽象的行政行为,也可以是具体的行政行为;可以是行政合同,也可以是行政给付。^[13]当前中国的生态补偿多由政府牵头实施,具有行政行为的性质,包括行政征收和行政补偿等。地方性行政补偿亦为常见,如江西省政府对赣江源头环境管理的专门办法。从具体行政行为的类型上看,生态补偿显然属于行政补偿范畴。因目前生态补偿多为在行政机关(政府)主导下进行的,施受主体平时处于行政管理的不平等地位,补偿容易被认为是一种可有可无的或令人感恩戴德的"恩赐",这是对行政领域生态补偿法律关系主体认识不清、对补偿性质界定不明的极大曲解。

生态补偿中的行政法律行为主要涉及环境行政合同与行政给付。行政合同即行政机关作为主体,基于行政作为的目的,与包括行政机关在内的企事业单位、机关、社会团体、个人等主体,在公平、意思一致的基础上设立、变更、终止行政法上权利义务关系的协议。国家与生态保护者之间达成的补偿协议具有行政合同的性质,属于环境行政合同。环境行政合同即为配合环境行政目的的达成,有环境行政机关参与的涉及环境规划生态维护等的行政管理类合同。1964年日本横滨市试点使用名为"公害防止协定"的环境行政合同,效果明显,此后该制度被众多国家和地区仿效移植。经验表明,环境行政合同对约束影响环境的双方当事人保护生态、防止污染危害发挥了重要的作用。^[14]中国《退耕还林条例》第24条规定:县级人民政府或授权的基层政府可以与林保任务的承包经营人或者所有人签订相关行政合同。这一条所规定的退耕还林合同,就属于环境行政合同。环境行政合同作为一种非强制性的行政手段,更好地体现了行政主体与相对方合作与保护环境的理念,即将行政工作变被动为主动,以签订合同的形式约定双方的权利和义务,将管理工作转移到合同履行上,能够带动被管理方的积极性,合同中违约条款可以约束对方严格守约。从另外一种角度看,行政合同将非政府一方(行政相对人)的热忱调动起来进行环境保护活动,带来了互相监督和共同治理的互动效果。不同的补偿形式体现相异的法律性质。与订立行政合同不同,行政给付仅为单向的行政支付行为,包括行政补贴、行政奖励、行政给予,如农机补贴、水底管道装供补贴等。

在行政机关内部的补偿主要表现在财政转移支付上。目前多在水流域生态补偿方面,包括纵向和横向两个方面。其中纵向主要是上级对下级政府的财政转移支付;横向则为一些区域向其它某个或者某些区域的财政转移支付。^{[15, 16]}《水污染防治法》第7条就明确规定了饮用水下游地区向水源地区的财政转移支付制度。当前中国生态补偿主要为纵向资金给付,同级间的横向生态资金补偿数量很少,尚欠成熟,有待于进一步研究构建制度。

政府给予生态环境遭到破坏的当地居民的补偿属于"官"—"民"补偿范围,即通过一些公共政策来补偿,以扶贫、税收优惠(调整、减免)等政策为主,补偿当地的环境污染、财产损害以及健康危害等。另外,政府还会通过地区合作、项目及技术支持等予以间接补偿,如流域环境保护机构可以由下游相关地区支持上游水源地区进行环境保护,共同开展项目合作和经济互援,在补偿的同时保护环境。其中税收与政策扶持是主要手段,可以通过具体的行政行为进行,也可以通过抽象行政行为为之。抽象行政行为的补偿形式如行政政策优惠、行政指导,具体行政行为的补偿如农地补贴、山林补偿、环境产品的出口退税等行政性赠与。

杜群认为,无论是从中华民族传统道德理论中的公平正义角度出发,还是从现代社会发展约束的公共资源全民化出发,生态补偿就是一种法律与道德双重的约束关系和非纯粹意义上的经济补偿关系。^[17]与普通法律之因果关系不同,由于其给付关系具有接受方群体广泛化的特点,该群体并非总是能够及时、足额地取得应得的利益。因此,生态补偿关系只能是一个相对公平的经济分配关系。沈满洪认为生态补偿属于环境经济学的卡尔多-希克斯改进^①,用收益地区和人群的一定代价,给生态改善的地区、部门、保护者以补偿,从而达到妥协与平衡。美国环保局基建拨款规划中建立的基建补助金即属此类,解决了公共污水处理厂(Publicly Owned Treatment Works,POTWs)用户为符合《清洁水法》及其所规定的要求引起的基本费用问题。

当前众多专家学者所关注的生态补偿限于国内的补偿,提起这项制度的时候,更多的也是指国内的补偿,如在国内的排污权交易、碳排放交易、林矿水电资源的环境补偿等。国内补偿涉及到多种主体,范围广泛,如国家机关、社会团体、企事业组织、自然人等都能作为生态补偿这个法律关系的主体,但对流经多国的跨境河流、跨境山林等环境要素一般不纳入国内相关法律机制的调整,而可能受到国际法或跨国条约、协议的调整。上述所论述的各种生态补偿形式,都可以在国内法的视野下加以考量。其实,国内范围的补偿也是笼统地相对于国际的生态补偿而言的,大多数补偿形式与补偿行为也是在一定区域内,由特定的主体对特定主体或不特定的相对多数人提供的物权给付和债权设立。

把研究的视线放到超越一国的层面,把国家(特定情况下可以是国际组织)作为生态补偿法律关系的主体进行考量,国际间的补偿也屡见不鲜。在涉及跨国生态环境时,一方对本国环境的治理及良好的生态状况(尤其是对跨界生态的努力付出),可以成为申请相关国家和地区进行补偿的最适当的理由。国家的跨国投资与东道国签订的生态补偿合同亦属于跨国补偿形式。一国因本国严重的污染事件扩散到邻国,给邻国造成环境损害而不适用赔偿的,也应引起跨国的生态补偿。如甲国在乙国进行的矿产开发项目,对当地或该国的生态补偿,核泄漏扩散致损的跨国补偿,跨国水污染治理成本的跨界求偿等。跨国的生态补偿可以在国家间进行,也可以以民事补偿合同的形式进行;可以受国内法调整,也可以缔结双边生态环境补偿条约。

从根本上说,治理环境、保护环境,以解决因环境恶化对人类的生存和发展造成威胁的问题,这与法律以人为根本的目的是一致的。生态环境问题从传统的民事性发展到社会性,并向生态国际性快速扩展。私权性—社会性—国际性,亦是生态补偿法律制度发展的应有脉络和总体走向。从国际环境资源贸易的实践上看,生态或环境服务付费这一通过市场手段解决环境保护的方式正蓬勃兴起,如自发组织的市场交易、开放式的贸易体系都属于国际生态补偿的范畴。应国际环境法的发展趋势,国际生态补偿制度也在探索建立,把它纳入到全球环境法系列制度中,它将是"一颗瞩目的新星"。通过国际生态补偿,把国家内部环境成本外部均化,标志着环境利益成本外部性法律实践进入又一个发展阶段。

从经济法的角度,生态补偿通过法律手段使得外部经济效益(外部不经济性)内化为成本,叫做外部效益内化性。^[18]外部性理论是环境经济政策的重要理论依据之一,也是经济法上研究公有成本的基础理论。环境经济生产经营中的外部性主要包括两种情况:一是对生态破坏和环境的污染造成外部的损失,这种外部损失没有得到矫正,造成危害结果的行为者没有受到责任的追究,未得到应有的惩罚;二是对环境资源的节约保护和生态维护的努力付出者,其对公共资源的改善效果被别人(可能是不特定的多数人)无偿享用,其有形付出及机会损失没有得以有效弥补。庇古(Pigou)认为,当社会的边际效益与个人的边际成本不能达到帕累托最优时,仅仅靠市场的作用已经不能平衡这种利益关系,而必须通过政府的政策和调控来让边际税率跟边际补贴挂钩,实现社会经济与个体效益的双优组合。^[19]

在企业活动中,这种成本内化的形式表现为企业的社会责任,即这样一种理念:尽管企业在防止公害方面采取了一定的措施,但只要存在损害,其就不可能免除责任。构建生态补偿制度,其实就是建立外部性成本内部化的制度,根本目标就是通过平衡社会资源成本合理分配,达到生态资源的优化配置和合理高效利用。于是,生态补偿就出现了经济法上的外部成本内化的法律性质。

生态公共物品理论认为,作为向人们提供适宜生活的环境生态,是全体社会人共同享有的自然性权利,是一种公共的"物品"。^[20]它具有提供源的开放性、使用上的非竞争性特征。公共、非排他、无需依附法律规定是生态的基本法律属性。但是,这并不意味着其不受外在活动的影响、没有消耗、无需维护而自然源源供应,其公共物品的属性使得人们利用时无需付费和付出代价,从而使用时无需担心,"搭便车"心安理得。如果所有人或者大部分人如此认为,则当公共物品的社会属性与其客观的资源有限性产生冲突的时候,"公地悲剧(Tragedy of the Commons)"会不可避免地发生。类似生态衍生态的公园、河池、古迹、自然保护区、风景名胜区等,虽具有公共性,但因其专项的环境物品补贴及部分使用的有偿性而避免"生态沦落",建立生态补偿制度就是要对没有法律保护的环境公共利益加以维护,对公共物品加以保持,对生态破坏者加以限制,对公益呵护者给以补助。系统科学的生态补偿机制的建立,能够从根本上、源头上全方位地为其固定发展应有的环境价值设立系统的保障网络。

法律本身具有规范性、强制性、指引性、奖惩性等特征,生态补偿作为法律上的一个制度,也必然在自身的特征属性之外,带有法律的规定属性。如具体可为法律强制性的补偿与倡导性的补偿。中国《环境保护法》第8条规定:"对保护和改善环境有显著成绩的单位和个人,由人民政府给予奖励"。《水污染防治法》第10条第2款规定:"县级以上人民政府及其有关主管部门对在水污染防治工作中做出显著成绩的单位和个人给予表彰和奖励"。这些规定属于强制性补偿,而在强制补偿之外,国家鼓励、支持民间各种形式的生态补偿行为。制度性补偿与即时性补偿是对一些生态资源,国家规定设立补偿制度,建立规范的补偿机制流程,如水环境资源保护补偿机制等;对于非制度性、非常规的环境保护努力,可以采用个案处理、随时另行补偿的做法。除此之外,生态补偿具有法律效力的多层次性、阶级性与社会性、历史性与发展性、补偿的特定与不特定性、广泛性与狭隘性、追求法益平衡性、不完全性(不能使所有的损失得到弥补)、预测性与滞后性、统一性与区域性(国家层面与地方层面)等法律属性。补偿亦包括对保护生态环境做出努力和牺牲的补偿,也包括因合法行为但造成生态损害的补偿(如中国在缅甸的水电站开发项目,预先设置对当地居民的补偿方案);给予自然属性的经济性,对行为和结果的补偿;补偿存有差异性,根据不同的生态环境,其补偿的方式、力度、制度设定都会有所差异。对于该制度本身,不同的国家也有相异的规定与做法。

生态补偿所体现出来的上述倾向性,都从不同的角度和层面阐释着其蕴含的法律性质,对每一种法律性质倾向的解读,都能对建立健全生态补偿法律机制起到良好的促进作用。

中国的生态补偿工作整体起步较晚,虽有个别补偿举措(如退耕还林措施)较早开展,具有大规模生态补偿经验,在多年的实践中取得了较大的成绩,但是在其他很多单个环境要素的补偿上存在措施不彻底和补偿不到位的问题,如矿产资源开发补偿、流域水资源补偿等,尚处于发端阶段。生态目标是否能实现,将影响到生态补偿政策的成败;而生态补偿定性不准确,将使得"有补无偿",生态环境保护工作出现反复,在一些时候还可能加剧社会矛盾。这也说明,科学的生态补偿机制的构筑是建立在对其法律性质深刻的理解基础之上的。

注释:

① 按环境经济学的解释,人类对自然资源的管理改进主要包括两种方式:一是帕累托改进。由非帕累托最佳状态向帕累托最佳状态的变化称为帕累托改进。帕累托最佳状态是指如果不使某个人的境况变坏,就不能使另一个人的境况变好的状况。这是一种高效率的状态。二是卡尔多-希克斯改进。这是一种既有人受益,又有人受损的改进。按照卡尔多-希克斯意义上的效率标准,在社会资源配置过程中,如果那些从资源重新配置过程中获得利益的人,只要其所增加的利益足以补偿在同一资源重新配置过程中受到损失的人的利益,那么,通过受益人对受损人的补偿,可以达到双方均满意的结果,这种资源配置就是有效率的。