一、 信息社会背景下的数据处理

德国联邦政府在很早以前就将“信息社会”评定为这么一个经济和社会形式，“在其中对作为资源的‘信息’进行创造性处理与知识密集型生产扮演着至关重要的角色”。^①“信息社会”一词已逐渐成为了制定法概念。^②抛开概念边界的某种模糊性不谈，在核心处该词生动描述了信息作为共同体行动和调控资源(als Handlungs-und Steuerungsressource)这方面的意义提升，也精辟表明了信息生产、处理、分配和网络化这些现象的显著增长，此现象主要受到现代信息和通讯技术影响，也将持久地决定个人、社会组织以及国家机关的行为。^③

(一)缘起：对个人数据的保护需求

根据目前的发展状况可以毫不夸张地论断，国家、经济、社会以及诸多个人的“信息饥饿感”(Information shunger)无穷无尽，此论断却并不必然也不会全部转化为法律问题。许多(事物性)信息对感兴趣的使用者而言是有帮助的，并且能够扩展其自由，包括统计信息、地理信息，还有诸如经济、文化或者旅游的信息。但只有在涉及判断个人信息的生产、处理和分配时，法律体系才会登场。

以“小型人口普查”(Mikrozensus)为例，早在那时，只要国家想获取这类信息，联邦宪法法院就被要求介入了。法院为此调动了《基本法》第1条第1款，并且作出如下解释：这和“人性尊严可能并不一致，当国家可能为自己主张如下权力时，(包括)对完整人格的强制登记和归类，以匿名统计的形式提取数据的过程中将人予以物化处理，(因为)物无论如何都允许对其进行统计记录”^④。在著名的1983年“人口普查案”中，法院考虑了自动数据处理的现代发展之后，明显——以由《基本法》第2条第1款和第1条第1款共同保护的一般人格权为依据——强调了个人对此的特别保护需求，并在此背景下发展了“信息自决权”，这建立在要求“个人拥有权利”自决的设想上，“原则上自我决定，什么时候以及维持在何种界限公开个人的生活事务”。^⑤联邦宪法法院始终坚持着这一基本设想^⑥：信息自决权考虑到了对人格的危害和侵害，后者产生于国家针对个人的相关信息措施，尤其是在现代数据处理的条件下(容易发生)。^⑦

从客观与术语上来看虽然指的是“信息”自决权，联邦宪法法院却明确将个人自决权与个人的“数据”^⑧以及个人相关的“数据”联系起来。^⑨概念的不精确性无法令人信服。“数据”和“信息”之间应当从法律上予以区分 ^⑩ ；国家和第三人获取个人信息以及对此处理或使用将带来个人自由权丧失(Freiheitseinbuβe)的威胁 ^⑪ 。大家习以为常的“数据保护”这一概念具有误导性，对此的批评也是恰当的。 ^⑫

(二)量子跃进：普适计算

信息和通信技术的飞跃式发展说明了——从当今角度看——在人口普查案的年代，在对个人数据进行现代处理 ^⑬ 方面的危险在当时是明确和(某种程度而言)可控的。但现在人们处于一个“数据处理无处不在”的世界。 ^⑭ 只要还停留在电子数据处理，人们仍可以将电脑使用与处在某个地域的软硬件予以空间隔离；在“云计算”时代便可以放弃对这些物理资源的定位了；计算机容量的使用将(不再被地域限制)在全世界范围内以不同服务器的需求和个人需求为导向。 ^⑮ 由此产生的数据保护问题(例如：哪些为可适用的法？仍适用属地原则？委托数据处理仍作为一种分类？)将首先被人们抛出，解决方案却必须有待发展。

根据目前信息社会的发展程度，总体而言，对信息自决权的威胁已长期未单独或者仅仅特别地源自国家了 ^⑯ ；相反，最近的“数据丑闻”都源于私主体。且不说“互联网时代”的信息交换越来越多地发生在万维网，单纯从数量来看，比起国家，互联网的使用控制已经完全由私主体主导。随处可见的个人信息不仅触及重大的公共利益，也涉及由此引发的个人不幸。例如：超过25万份机密的和严格保密的美国外交文件被“维基解密”公开，引起全世界关注 ^⑰ ；一些政客因对其他政客公开发表意见而陷入尴尬境地。相当悲惨的却是一对年轻夫妇的故事，据其亲自所述，丈夫的“一生被挂在(脸书)网上”，因为遗孀不忍心删掉死去伴侣的主页。 ^⑱ 这些例子说明，在“互联网时代”，个人信息将终生无所不在，并永久可供第三人使用。

二、 司法构想和学术批判 (一)基本模型：防御法的构想 1.保护法益：信息自决与个人决定自由

联邦宪法法院一开始就对信息自决权(《基本法》第2条第1款和第1条第1款)从防御法意义上进行了构想。从当时的历史条件看，人们提不出什么反对意见。“导火索”案件(“人口普查”)看上去就像是个人的数据/信息部分地遭受了国家侵犯，这样很容易让人理解，为应对当时的新挑战，为什么需要在宪法上根据对抗国家侵犯的个人基本权保护传统模式予以构想(信息自决权)。 ^⑲ 之后法院也原则上遵循了该思路。 ^⑳ 复杂的数据/信息处理程序虽明摆着，从20世纪80年代到21世纪初的若干年却始终未被宪法法院纳入认识范围。同样未得到关注的还有私人法律关系中的信息自决权问题；至今为止，联邦宪法法院对此惜墨如金，以至于关于信息自决权的间接第三人效力和在私法中的保护义务鲜有判决提及。

在这样的生成历史背景下，法院发表了——可疑的、也许只是尖锐的——见解：《基本法》第2条第1款和第1条第1款保障了“个人权利，原则上自己决定个人数据的交付和使用”。 法院至今坚持此观点。 具体指的是，信息自决权——包括在现代数据处理条件下——保障个人免受国家无限制地提取、储存、使用和转交个人数据(信息)。

学术界却将联邦宪法法院这番尖锐的描述评价为站不住脚的、对信息自决权进行的一种类推财产式的构想；受保护的应当是个人对交流的自我决定(die kommunikative Selbstbestimmung des Einzelnen)，并作为一种权利为人格自由的展现创造和维护所需条件。 如果按照个人享有对信息和数据支配和处分的权利予以建构，事实上——除了真正的秘密保护(如信件秘密、病人秘密、企业和商业秘密)以外——这是不可能的或者说在规范上是不必要的。 在私人法律关系上，这种为对抗数据提取却没有当事人参与的绝对防御权设想，是完全无法实现的。

对司法判决的这番批判并非站得住脚。 联邦宪法法院也明确强调，并不存在一个绝对的、无限制的支配意义上的个人数据权利。 恰好在私人法律关系上，从一般人格权中无法推得一个对特定信息的物上的处分权。 不如说，个人享有在一个社会共同体中自我开展的、依赖于交流的人格；人格权不提供对特定信息的绝对处分权。 因此，对联邦宪法法院宣扬“社会的私有化”(Privatisierung des Sozialen) 而展开的评批并没有触及司法判决的核心。

2.保护范围：公共空间里的自决

联邦宪法法院并没有将信息自决权局限于“隐私”概念 ，而是扩展至公共空间。一般人格权超越了对私人和私密领域(Privat-und Intimsphäre)的保护范围，借此，公共空间里的个人信息保护利益也被信息自决权所顾及。 在车牌监控(Kfz-Kennzeichenüberwachung)案中法院强调，基本权保护并不会因为相关信息可被公开获取就必然落空。 此观点的逻辑在于，甚至是公共渠道可获得的信息也处于数据保护之下：国家虽然被允许同任何个人一样为获取信息而使用一般公开渠道，但如果在对待这些所获得的个人数据时，国家采取了进一步处理和关联措施，则会被评判为侵犯信息自决权，因为这也严重影响了个人的私人性/隐私(Privatheit) 和行为自由。

上述扩展信息自决权范围的阐释并没有说服力。此外，该判决只会使以下问题变得难以克服：私人法律关系里，面对私人间成千上万的日常信息交换，“同意”学说(die Figur der Einwilligung)因该判决而承受着巨大的法律压力；只要立法者承担此国家保护义务，该领域便面临着“日常法律化”(Verrechtlichung des Alltäglichen)的威胁。 从中也得以解释了为什么谷歌街景在德国会演变为一个数据保护问题。 在涉及公共空间里的国家机关活动之处——尤其涉及从一般公开渠道获得个人信息时——必须给予侵犯概念一定的轮廓，使其不至于漫无边际并且因此变得近乎功能不适。上述判断略显夸张，在判决中却观察到相反的一面：行政机关视频监控一个公共可见的艺术作品，因为侵犯概念的过度宽泛而被定性为“严重侵犯一般人格权” ；放在其他国家，司法判决只会将行政机关的同等措施视作轻微的侵犯，因为这并没有触及相关个人的私领域，也不会由于触及诸多他人的基本权被如此严重化。 汽车牌照自动化的行政监控被联邦宪法法院出于造成——所谓的——普遍寒蝉效应(Einschüchterungseffekt)的原因附加了一个更严重的侵犯强度 ；法院没有解释为什么(在缺乏经验研究情况下)就能探明相对人(其可能完全没有车牌)遭受了(虚构的？)情感侵犯，然而这种认定却被做出了 。在扫描式追缉案(Rasterfahndung)中，联邦宪法法院已经将扫描的秘密性认定为提高侵犯基本权强度的要素 ；相反，从这一前期准备措施中人们也同样能清楚解读出提高侵犯强度的反面，尤其不可辨认的是，此时哪些由基本权保护的行为自由被具体限制了 。

法院将信息自决权扩大至公共空间——却没有反思个人在公共场所交付个人信息时所抱有的合理的保护期待——以及将“侵犯”概念扩展至那些并非特别的、轰动的行政措施(如公共场所可辨识的视频监控)，这些都给高权领域制造了新麻烦：因为在此也适用法律保留原则，法治国会对这些侵犯提出论证的要求。

3.法律保留：规范明确与“法律化陷阱”

如何针对国家侵犯信息自决权进行合宪性论证，其公式早已确定：首先包括足够明确的法律依据，其必须遵守禁止过度原则(übermaβverbot)和必不可少的目的明确和目的约束原则，还包括在必要时通过组织和程序法上的预防措施予以补充。 文章感兴趣的是对法律保留原则提出的要求。

对此，联邦宪法法院提出了(以议会保留的形式 )规范明确(Normenbestimmtheit)和规范清晰(Normenklarheit)的法治国要求：立法者必须对侵犯的原因、目的以及界限予以特别领域化地、精准地和规范清晰地规定。 有时立法者还被特别敦促履行，尤其得特别领域化地规定数据提取和处理的使用目的。 结果便是：“法律化陷阱”(Verrechtlichungsfalle)完全无法避免，立法者变成驱动者；由于信息社会中处处潜伏着各种各样的信息自决权危险 ，以全面保护这些危险为名将法律保留的触角伸向前期准备措施，这将促使信息和数据领域的进一步法律化 。对立法者提出的过分要求可能最终导致制定法实际上丧失效力。

(二)替代方案：通过保护信息的使用情境达到情境调控

针对宪法法院在信息自决权之处进行的所谓类推财产构想，学界提出了诸多批评，从中产生了大量的重构建议。 最具持久影响力的当属情境调控模式(das Modell der Kontextsteuerung)，就此，应当消解信息自决权的防御法设想，由客观法保护取代或者补充。信息自决权的保护范围应当特别考虑信息的使用情境(Verwendungszusammenhänge)，相对人的信息将从中生成。参与权(Teilhaberecht)消解了信息自决权，前者表现为一种互相交流的自我决定权(ein Recht auf kommunikative Selbstbestimmung)。这是一种为人格自由的展现创造和维护所需条件的权利；由透明原则所确保的各种特性在此将发挥不可磨灭的作用。

此种设想可应对“数据处理无处不在”这一现象。正如对司法判决展开的批评，现在的信息自决权保护方案是不合理的，因为无处不在的运算侵蚀或者掩盖了传统保护模式下的所有重要特性(对每个数据处理行为的同意、目的约束、数据处理的必要性、数据避免、透明原则、相对人共同参与以及更正的权利)。

(三)对替代方案的批评：基本权实体的不可废弃性

“无处不在的数据处理”这一挑战无疑暴露了目前保护方案的缺陷，并要求对其补充和续造；但并不必然意味着对现有设想的严厉批评。“使用情境”将导致基本权保护范围显著缩减，也可能完全忽略信息自决权所面临的危险可能，在基本权保护上无法做出必要和适当的回应。仅对个人交流能力予以保障，可能导致法律保护方面的实体严重丧失；情境调控，尤其是借助组织和程序上的预防措施，将无法代替实体上的法律保护，仅仅算作补充罢了。

批评也针对那类——同样背离传统防御权设想的——全面-预先保护模式；其要求对立法和行政提出(监管)要求，特别包括对待个人信息和数据时的透明原则、保障个人对任何对待措施的认识可能、确保个人对此有可能施加影响以及适当将监督机制化。 此种构想将在建构信息自决权的过程中掏空对一般人格权的实体保护，而实际上只要求提供一种实体基本权保护的加强型措施罢了。非紧急情况下，并没有必要放弃对一般人格权的有效保护，在此，传统的防御权构想显然还算“适宜”。

三、 为法律构想提出要求：事实领域的变化

经过以上针对信息自决权保护的概述和分析，可以明显看出，抛弃传统教义的意义甚微。但另一方面，所揭露出的传统教义缺陷也提醒人们应该对此检验和修正。在提出相关思考之前(见文章第四部分)，有必要先弄明白事实领域(Realbereich)已经发生的变化。此处只能从众多已经发生的进展中挑出三个加以说明：(1)越来越多地将信息视作“原材料”使用；(2)互联网的角色；(3)信息社会中已改变的个人行为方式。

(一)信息作为国家、经济和社会的原材料

“信息”这一要素的多维度性——过程、状态、(经济或者文化)财富——促成了这样的观点，其将“信息”定性为国家、经济、社会和个人的“原材料”。 更形象的表达便是：信息社会背景下形成的信息依赖。“信息”的使用情境仿佛无穷无尽，即——从功能上观察——作为个人不可废弃的活动条件、国家的功能条件、国家活动的基础以及经济的生产要素。 这些同样都不折不扣地体现在与个人相关的信息或者数据处。

举一些有特色的例子——超越了众所周知的国家在安全领域的信息利益和公司对此的绝对经济利益(如在地址交易、金融服务提供商、保险经济和通用信用保险保护协会(SCHUFA)处)——用来聚焦、突显结论：对法定医疗保险董事会成员津贴的法定公开(《社会法典》第4卷第35a条第6款)，被宪法法院认定为一种传递个人数据的特殊形式，因此被判定为侵犯信息自决权的保护范围。但该侵犯可得以合宪性论证，因为从保险缴费者利益出发立法规定了透明要求(由于使用公共财政)，且不违反禁止过度原则。 行政机关公开一位在互联网上与外界联系的公务员的联络数据(姓名、职位、联系可能)，鉴于此乃一个透明的、亲民的公共行政，即便在没有相对人同意的情况下仍得以合宪性论证，而且《数据保护法》(在本案中涉及《莱普州数据保护法》第31条第2款第3项)也允许传递员工的个人数据。 欧盟层面，网络公布获得农业补贴对象的个人数据(姓名、地点、年补贴额度)被认定为合法；只有当公布毫无节制时，如对补贴期限、频次、方式和种类不加以区别，才违反了对个人数据的保护(《欧盟基本权利宪章》第8条)。 柏林的行政机关在Pankow行政区，为在线提供消费者信息 引入了“笑脸系统”，要求在此框架内网络公布负面名单(列举那些确定严重违反食品安全法的餐饮经营者) ；本来准备将自愿为主的系统改为自2011年7月1日起强制使用，这一方案基于宪法考量——据说 ——后来被柏林市政府终止。 以点名方式进行的互联网教师评价(www.spickmich.de)被高等法院判定准许；在具体情形下相关老师的同意缺失与提取、储存、传递数据以及匿名递交评价并不相悖，因为《数据保护法》第29条允许此种对相对人一般人格权的侵犯。

上述实例反映了介入个人信息保护的不同缘由：由法律和行政机关引起的事件、欧盟或者地区促使个人信息公开化以及国家和私人触发的直面要求。这些情形的共同点在于，保护公众利益，倾向否定相对人的信息自决权；该结论同样适用于高权主体的信息行为。 正是信息社会里的这些与个人相关的公众信息(personenbezogene Publikumsinformation)，它们越来越对信息自决权造成困难。尤其考虑到“信息”要素的所有特性：始终无法估量的(宽泛)使用可能、永久性、可能产生的(消极)影响、可能改变的第三人行为、信息一旦“在全世界生成”却不可逆转，更是如此。

(二)互联网作为发展的“加速器”

无需详述便知，借助互联网——大多公开——进行的个人信息传播现象完全为指数级增长。无范围限制的万维网克服了时空障碍。所以，数据保护法看待该现象的视角不应狭隘于现象本身。互联网首先代表着信息和通讯可能性的扩展。这首要便意味着一种更好的(自由权)开展机会；同时也不能忽略对人们可能产生的危害。 判断需谨慎，如在以下关系或情形中：社交网络和使用者、在网络平台评价他人、形成人格形象(消费形象等)。

可以说，管理这些社会行为的政策兴趣常常出于某种冲动，并非由理性考量决定的。

对待网络时代个人信息保护时体现的矛盾，有关网络匿名的讨论可作为例子说明。一方面，有些人在讨论匿名时看到了欧洲社会(秩序)——也包括保护相对人在媒介中的自我展示——这一主视角；这样看来，可借助“电子橡皮擦”实现的“电子遗忘文化”在逻辑上正是为了对抗匿名丧失危险的。 另一方面——在信息透明时代——网络的匿名使用本身自相矛盾，还有可能阻碍人格权保护；谁匿名(或者用假名)侮辱、诽谤或者嘲讽了他人，仅仅保护了他自己的自由，却阻碍了相对人让匿名人承担责任的可能。

上述疑问或难题并不局限在万维网环境下对待个人信息的情形；乃处处发生，仅由于网络的广泛传播特性显得特别致命。也不存在新研究表明法律对网络人格权保护只能提供有限答案。 所以，管理难度、特别是执行不足，这些所要求的绝不是“罢黜”法律。仅凭基本权保护义务要求的国家责任就不允许国内法“退缩”这种现象发生。 然而，立法必须从现实出发；特别包括在对待个人信息时人们(已经改变)的态度和交付个人数据时可确定的个人行为。

(三)互联网时代与隐私的渐行渐远

众所周知，万维网是建立在开放这一特性和无限制的信息关联基础上的。 同样周知的还有，“网络世界”里特别是个人信息对使用者而言是有利益价值或者可能存在这种价值的。 人们还知道，——很有可能由文化决定的——数据保护在德国人的意识中一直享有崇高地位，如高于美国。 最新的实证研究也说明，德国人对待数据保护的态度有些“松懈”了；如为使用特定的(网络)服务而愿意交出个人数据的公民在一年内从17%上涨到35%，5 000位被访者中的65%认为，控制或者阻碍个人数据的流通是无法做到的。 人们显然都明白，储存、传播和使用个人数据几乎无处不在，也同样清楚，愈加乐意地、自愿地交付个人数据将进一步加速现在正发生的数据倍增、数据关联和数据使用，而此种加速将发生在不可预计的各种交错关联中。

知情人都明白，1983年(“人口普查案”)以来，在数据保护方面已经发生了翻天覆地的变化；21世纪对信息自决权最大的威胁并非源自国家，而是私人公司，其商业模式建立在巧妙地使用数据、在数据货币化的基础上，将数据作为原材料对待。 与“隐私”渐行渐远的现象已然发生，特别是以下三个趋势必须为此负责：不加注意，即或多或少地自愿交出个人数据，尤其在社交网络；不加顾及，即在各种各样的经济、社会场景里，无相对人同意便使用第三人数据；滥用信赖，以某种特定目的先合法获得数据，却被商业主体悄悄用来实现真正的商业目的。

在这三种趋势进一步强化的过程中，剩下的问题便是，(非常)自愿交出个人数据是否建立在以下全部或者部分原因的基础上：认为方便、不感兴趣、未被通知、个人相对“缺乏权力”，或者也可能存在其他动机，这些都得最终视情况判断。 人们犹记，“如果公民不能获悉：谁、何时以及何种情况下对其了解什么，这样一种社会秩序和形成的法律体系将与信息自决权不符” ，1983年联邦宪法法院的这番慷慨陈词无论如何也不再适应2012年的客观情况了。

社交网络(脸书、Google+、Xing、领英)凸显了网络时代信息自决权所处的境地。最新的研究表明，德国一方面在此努力完善透明化，另一方面，数据保护法在核心规定处对此有所忽略；特别是——经常表现在捆绑的使用条款中——同意表示(Einwilligungserklärung)原则与法定要求相去甚远。 “社交网络”的现实存在不应当缩减法规范上的推论；已经发生的偏离隐私的现象是否“自愿或者部分地被诱使发生”，特别在这一问题上也许并非无关紧要。 另有疑问，互联网中的数据保护规定是否已经无法从信息自决原则那获得支撑了，“因为明显有大量数据是完全自愿进入网络的” 。上述质问都可能正确，但法律不应该就此被剥夺掉检查和为其勾画框架的义务，如可以设定只在使用个人数据/信息时应当经过相对人同意。

四、 新的构想：“进化”而非“革命”

基于以上考量，根据信息社会(新的)现实来调整信息自决权不可避免。文章并不讨论新的“立法项目”，而强调一些——尤其是指向宪法判决的——(部分)新构想的特点，(1)涉及基本认识的调整；(2)敦促重新调整面对高权主体时的信息自决权；(3)主张贴近现实地观察私领域。以下概述以法教义学认识为基础，即面对国家，信息自决权作为防御权被构想，然而在私人法律关系中，应当谨慎地、小心翼翼地借助国家保护义务对待个人自由。

(一)对基本认识的重新强调

从形成历史来看，信息自决权乃是一般人格权(《基本法》第2条第1款和第1条第1款)的一个面向。重新强调基本认识是为了阻止这一“数据保护基本权”的分崩离析，并且让人重新想起，这一保护法益在宪法上已经形成了清晰的轮廓：保护隐私和行为自由、防御威胁以及防止人格损害。 因此从这个角度看，个人与个人数据有关的合理的保守秘密利益应当得到保护，即希望不被强迫交出数据。 此外，在目的设定上，制定法也并不保护“个人数据”，而是人格权。

将个人的信息自决严格导向于一般人格权，这样避免了信息自决权的一种“自我独立”，并且衔接了联邦宪法法院判决发展的“领域理论”(私密领域、私人领域和社会领域)，特别是“肖像权”(das Recht am eigenen Bild)和“本身话语之权利”(das Recht am gesprochenen Wort)。 据此，“合理的隐私期待”(begründete Privatheitserwartung)将——按理解生活现实的方式——成为人格权保护的关键范畴，因为——从指向问题和适宜解决问题出发——不应忽视隐私保护的情境关联和情境需求(Kontextbezogenheit und-bedürftigkeit)。 这种重点转移并不意味着自动移植美国的“隐私构想”，美国最高法院判决将对隐私的合理期待限缩在私人领域，并且否定了所有可把握领域中的合理的信赖期待。 然而，信息自决权的“过剩趋势”(überschieβende Tendenzen)是能被往回引导的；尤其在基本权权利主体自己选择公开的情形下。 如此，假如——还在计划中的——在公共场所公开的视频监控可能触及行人的一般人格权，这样的判断便难以理解了。

上文重新强调了对信息自决权的理解，抛开这个原则性想法不管，基于“现实获取”(Realitätsgewinn)的必要，也要从过时的想象中解放出来：人人皆知，谁、何时以及在何种情况对其了解什么，这样一种社会秩序设想 在信息社会已然成为幻想。 数据避免和数据节约原则(《联邦数据保护法》第3a条)在网络时代已经不符合生活现实；信息社会经常展现相反的一面，也包括在涉及个人相关数据的时候。 由联邦宪法法院要求的规范明确和规范明晰，在很多情形下，更多将生活领域法律化，而非增加个人自由，虽然法律规定了严格的数据目的约束原则，实际却执行困难 ；信息自由学(如《信息自由法》《环境信息法》《消费者信息法》)就能说明，任何个人在要求公开信息时，提取数据的使用目的便被改变，这已然常态化 。

因此，不应全部否定先前的关于信息自决权原则和设想的那些核心想法。却也表明，在贴近现实和法律可行的意义上，进行一个本质上的相对化处理是有必要的。

(二)有关信息自决权“侵犯”的问题

信息自决权在面对公共机构时的保护效果，在宪法上主要由侵犯这个学说控制。如果存在对一般人格权的侵犯，且仅仅是信息措施(非“规范性”)，则适用法律保留原则 ，否则仅适用法律优先原则。

联邦宪法法院经常使用极为宽泛的侵犯概念，为了论证基本权侵犯成立，要么借助一点都不精确的粗略公式(Groβformel)——“侵犯潜在性”(Eingriffspotential)，要么模糊地在判决中写道，通过“整体观察，监控目的和使用目的说明了行政机关对提取数据的兴趣所在”。 相反：即便为了进行全面的事先预防必须扩大信息自决权保护，也应当说明侵犯给基本权权利主体带来了哪些具体不利或者不利危险；如果在行政机关提取、传播或者使用信息时并没有造成精确的或者可确定的不利，或者没有严重危险生成，则不能证明“侵犯”成立。 当面对——所谓的——由国家措施引发的寒蝉效应提到基本权保护时，侵犯教义便陷入了极度混乱：按联邦宪法法院的话说，“当个人不再明晰，谁、何时以及在何种情况对其了解什么”，这种寒蝉效应便可能产生。 夸张以及略带论战意味地说，将这种幻想 提升为基本权保护范畴，哪怕是最无害的国家信息措施也将处于“侵犯嫌疑”的境地。通过一种“即将被监控的感觉”来论证侵犯的成立，将不会获得侵犯这一概念的清晰轮廓。 按这种思维，国家措施的合宪性论证以及法律化的螺旋加速则必不可少。在这一点上，司法判决的思路急需回转。

(三)私人法律关系中的信息自决

有关私主体之间的信息自决存在着一些重要的主导思想。首先，基本权保障的个人信息自决权并不仅仅为保守秘密而设，也保护个人有权交出自己的数据和之后可能的商业化。 联邦宪法法院强调，公开个人信息的自由也受到《基本法》第2款第1条和第1款和第1条保护；其还补充，为守护个人的保密利益而采取合适的预防措施，这一般对个人而言是可能的和可期待的。 事实上——包括在互联网时代——也是常见的。没有人会宣称，如在社交网络公布个人照片或文档，这样的结果会让他感到惊讶。这样的惊讶没有人会认真对待。

如果选对了思考出发点，国家保护义务将占据附属地位，也不会由于臆想的国家保障责任而意外地突变为一个更像是家长式的法律要求——“防御自我”。在对待个人数据自我负责(原则)的基础上，该原则将由一定的结构予以保障，才会考虑在实际自主范围的明显瑕疵处——作为“消费者保护”——要求国家防御自我威胁(例外)，此处排除了国家对信息内容的获取(家长主义禁止)。 这也可成为联邦宪法法院的立场；法院强调，国家保护义务只在信息自我保护出现瑕疵时才介入，如果介入，则应当创造一个利于个人进行有效信息自我保护的法律条件。 如《联邦数据保护法》第28条以下就有这样的规定，所以不能说立法没有履行这一要求。也许问题出在“执行瑕疵”这一边。

在上文概述宪法思路时，也包含了对数据保护法上的同意原则的正确理解，其受到信息自决权的影响。在私主体之间的数据流通中，它将起到至关重要的作用。 对此也有非常恰当的法律解决方案(如《联邦数据保护法》第4a条、《多媒体法》第13条第2款和第3款)。在部分文献中对“相对人自由决定”(《联邦数据保护法》第4a条第1款第1句)所表达的疑惑，如在搭配交易(Koppelungsgeschäft)(如带有SCHUFA条款的金融合同)或者对个人的“过度刺激”(übermäige Anreizen)(如抽奖游戏中交出个人数据) 中，这些疑惑的思考出发点乃是一个理想社会，所以不具有说服力。因此，最好从贴近生活的视角观察私人法律关系。“当个人承担告知合同方或者允许第三方告知这些信息的合同义务或者责任时”，法院原则上认定为个人自愿交出个人信息。 何为“自愿”，当然也存在边界。 无论如何，国家在此都应当秉持保守态度，因为原则上，合同订立建立在符合客观情况的双方利益平衡基础上，国家应当对此尊重。 如果由于合同一方享有某种单方决定权，就允许他人代替另一方的自我决定，这将出现一种结构性的不对称。

五、 结语

克劳斯·施特恩(Klaus Stern)曾赞赏1983年创制的信息自决权为“成功的法律发现”。 对那个时代而言，该判断准确无疑。宪法上应对近乎30年的“信息自决权予以重新调整。信息(法律)体系——尤其在网络时代——不应从(部分落后的)数据保护视角出发进行建构，而更应以“信息的自由”(Freiheit der Information)这种主要原则为标准进行设想。 因此，陈旧的信息自决保护其实是一种——如果并非无法改变的话——信息约束。

无论何种根本设想，信息自决权都应当重新加强与一般人格权的耦合；只有这样该权利的保护范围才能形成必要的轮廓。与国家措施有关的侵犯概念急需修正，否则几乎所有未获得或者违背相对人意愿的对待个人数据的行为都将被定性为“侵犯”，并且受到法律保留原则约束 ；结果便是人们已经可观察到的(特别领域里的)将形形色色的生活领域法律化的现象，加重立法者的负担，自由权因此增益也极其值得怀疑。私人之间交换个人数据和信息便行使了基本权保护的信息自决；对此的道德评判——无论有时听起来是“怪异的”“刺耳的”或者仅仅是“轻率的”和“不审慎的”——在宪法上都没有容身之地。在此意义上，国家保护义务的启动乃是最后手段。如果宪法判决沿着上述思路迅速加强对信息自决权的保护，该基本权将在21世纪继续保持重要地位。

注释：
① BT-Drs. 13/4000, S. 15.
② Vgl. Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 10.9.2003 (BGBl. I S. 1774) sowie Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 26.10.2007 (BGBl. I S. 2513).
③ Näher dazu Hoffmann-Riem, in: ders./Schmidt-Aβmann, Verwaltungsrecht in der Informationsgesellschaft, 2000, S. 9 (10 f.); Schmidt-Aβmann, ebd., S. 405 (406 f.); Hassemer, in: Freundesgabe für Büllesbach, 2002, S. 225 (228); Stohrer, Informationspflichten Privater gegenüber dem Staat in Zeiten von Privatisierung, Liberalisierung und Deregulierung, 2007, S. 6 ff.; Kaiser, Die Kommunikation der Verwaltung, 2009, S. 245 f.
④ BVerfGE 27, 1 (6).
⑤ BVerfGE 65, 1 (42).
⑥ 关于联邦宪法法院的教义学建构请看文章第二(一)部分。
⑦ 比如最近的判决，BVerfGE 120, 351(360), m.w.N.
⑧ BVerfGE 65, 1 (43).
⑨ BVerfGE, NVwZ 2011, 94 Tz. 158.
⑩ Trute, JZ 1998, 822 (825); Masing, VVDStRL 63 (2004), 377 (400); Albers, Informationelle Selbstbestimmung, 2005, S. 96 f.更具体的例子如《信息自由法》第2条第1项对“行政机关信息”的法律定义，Schoch, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, § 2, Rn. 18 ff。
⑪ Britz, in: Hoffmann-Riem, Offene Rechtswissenschaft, 2010, S. 561 (567).
⑫ Garstka, DVBl. 1998, 981; Roβnagel, in: Aus Politik und Zeitgeschichte 5-6/2006 vom 30.1.2006, S. 9 (10); Bull, Informationelle Selbststimmung-Vision oder IIusion?, 2009, S. 3.
⑬ 译者注：“现代处理”在文章中是指从20世纪80年代开始的电子处理，并未进入互联网时代。
⑭ Näher dazu Kühling, Die Verwaltung 40 (2007), 153 ff. ferner Roβnagel /Müller, CR 2004, 625 ff.; auch Hoffmann-Riem, in: Vieweg/Gerhäuser (Hrsg.), Digitale Daten in Geräten und Systemen, 2010, S. 41 (45).
⑮ Schulz, MMR 2010, 75 ff. (关于公共行政中的云计算)；Nägele/Jacobs, ZUM 2010, 281 ff. (289 f. 关于数据保护); Gercke, CR 2010, 345 ff.(关于刑法); Laue/Stiemerling, DuD 2010, 692 ff. (关于技术问题和法律风险); Weichert, DuD 2010, 679 ff. (关于数据保护)。
⑯ 越来越多地被予以证明，对信息自决权的威胁现在逐渐由私主体第三人而非国家造成。vgl. etwa Hasemer, FAZ Nr. 153 vom 5.7.2007, S. 6; Kühling, Die Verwaltung 40 (2007), 153 (158 ff.); Ronellenfitsch, RDV 2008, 55 (58). Vgl. auch unten Text zu Fn. 81.
⑰ Dokumentation dazu in FAZ Nr. 279 vom 30.11.2010, S. 2; 对该事件的评价参见，Sattar/Läwenstein/Carstens, FAZ Nr. 279 vom 30.11.2010, S. 3;对此批评参见, Schwartmann, FAZ Nr. 293 vom 16.12.2010, S. 8。
⑱ Nachzeichnung der Geschichte durch Radunski, FAZ Nr. 49 vom 12.12.2010, S. 5.
⑲ 司法界的这一出发点也被Hoffmann-Riem所强调 (Fn. 13), S. 45 (50)。
⑳ Vgl. etwa—vor der Entscheidung zur präventiven polizeilichen Rasterfahndung vom 4.4.2006 (BVerfGE 115, 320)—BverfG-K, NVwZ1990, 1162: Öffentliche Bekanntgabe personenbezogener Daten im Planfeststellungsverfahren: BVerfG-K, NJW 2001, 3402; gesetzliche Verpflichtung von Vertragsärzten zur Angabe ihrer Diagnosen auf Bescheinigungen zur Arbeitsunfähigkeit von Arbeitsnehmern, BVerfG-K, E 103, 21: genietischer Fingerabdruck bei Straftaten; BVerfG-K, NVwZ 2005, 571: amtlicher Test auf Rauschmittelrückstände bei Bundeswehrsoldaten; BVerfG-K, NVwZ 2005, 681 (m. Bespr. Klatt, NVwZ 2007, 51): gerichtlicher Beweisbeschluss zur Feststellung der Homosexualität eines Asylbewerbers; BVerfGE 113, 29: behÖrdliche Beschlagnahme von Datenträgern in Anwaltskanzlein; BVerfGE 115, 166: behÖrdliche Beschlagnahme eines Mobiltelefons.
Vgl. etwa BVerfG-K, NJW 2002, 2164: unbefugte Mitteilung eines Versicherungsunternehmens gegenüber Dritten zu Prämienrückständen eines Versicherungnehmers; BVerfG-K, DVBl. 2007, 111=JZ 2007, 576 (m. Anm. Schwabe)=MMR 2007, 93 (m. Anm. Geis/Geis): versicherungsvertragliche Obliegenheit zur Schweigepflichtentbindung; BVerfG-K, NJW 2007, 3707: Abtretung von Forderungen und Datenschutz.
BVerfGE 65, 1 (43).
BVerfG-K, NVwZ 1990, 1162; NJW 2002, 2164; BVerfGE 113, 29 (46); 115, 166 (188); 117, 202 (228); BVerfG-K, DVBl. 2007, 497=NVwZ 2007, 688 (m. Bespr. Fetzer/ZÖller, NVwZ 2007, 775) Tz. 37; NJW 2009, 1405 Tz. 18; NJW 2009, 2876 Tz. 14; DVBl. 2009, 1237=NJW 2009, 3239 (m. Bespr. Bull, NJW 2009, 3279) Tz. 15.
BVerfGE 65, 1 (43); BVerfG-K, E 103, 21 (33); BVerfG-K, NJW 2009, 1405 Tz. 18; BVerfG, NVwZ 2011, 94 Tz. 153.
Trute, in: Roβnagel (Hrsg.), Handbuch Datenschutzrecht, 2003, Kap. 2.5, Rn. 11, 13, 19, 22; Albers, Informationelle Selbstbestimmung, 2005, S.360 ff.; dies., in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aβmann/Voβkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band Ⅱ,2008,§22, Rn. 68; Britz (Fn. 11), S. 561 (563, 567); Giesen, RDV 2010, 266 (271); Bull (Fn. 12), S. 33 f.—Früher ebenso Hoffmann-Riem, in: Liber amicorum Norbert Reich, 1997, S. 777 (780 f.); relativierend ders., AÖR 123 (1998), 513 (520 f.).—Konträr Hoeren, ZRP 2010, 251 (252): Datenrecht (Datenherrschaft) als Eigentum an Daten statt Recht auf informationelle Selbstbestimmung.
Britz (Fn. 11), S. 561 (567); Bull (Fn. 12), S. 45 ff.
Giesen, RDV 2010, 266 (271 f.).
Ebenso Gurlit, NJW 2010, 1035 (1036).
BVerfGE 65, 1 (43 f.); BVerfG-K, NJW 2001, 3402 (3403); NJW 2002, 2164 f.; NJW 2007, 3707.
BVerfG-K, DVBl. 2007, 111 (112)=JZ 2007, 576 (577).
BVerfG-K, NJW 2007, 3707.
Trute (Fn. 24), Kap. 2.5, Rn. 20.
Vgl. BVerfGE 113, 29 (46) und 115, 166(188),对于一个建立在公民的行动和参与能力基础上的自由民主共同体，自决将作为其基础功能前提。
详见Albers, DVBl. 2010, 1061 (1066 ff.); 另见Giesen, RDV 2010, 266 (269, 273); Bull (Fn. 12), S. 48 f。
BVerfG-K, DVBl. 2007, 497=NVwZ 2007, 688 Tz. 39 (am Beispiel der städtischen Videoüberwachung eines Kunstwerks).
BVerfGE 120, 378 (399).
译者注：德国并没有隐私(Privacy)概念，联邦宪法法院发展出的私人性(Privatheit)在概念上相当于隐私，但在法律建构上与美国的隐私大为不同，文章进行了介绍。文章将Privatheit译为私人性或者隐私。
BVerfGE 120, 351 (362).
Hoffmann-Riem, AÖR 123 (1998), 513 (528).
如果个人相关的(如人、门牌号、车牌)信息(图像)被匿名处理，从《基本法》第2条第1款和第1条第1款角度看完全没有问题。Holznagel/Schumacher, JZ 2011, 57 (59).关于此案的全部问题，进一步参见：Jahn/Striezel, K&R 2009, 753 ff.; Caspar, DV 2009, 965 ff,; Lindner, ZUM 2010, 292 ff.; Spiecker, CR 2010, 311 ff.; Hoffmann, CR 2010, 514 ff.; Forgó/Krügel/Müllenbach, CR 2010, 616 ff.; Golomb/Mehrgardt/Weber, BayVBl. 2011, 39 ff.; umfassend Dreier/Spiecker, Die Systematische Aufnahme von Online-Diensten wie “Google Street View”, 2010。
BVerfG-K, DVBl. 2007, 497=NVwZ 2007, 688 Tz. 50.
Schweizerisches Bundesgericht, EuGRZ 2007, 200 (202).
BVerfGE 120, 378 (402, 430).
关于“寒蝉效应论点”的传播参见文章第四(二)部分。
BVerfGE 115, 320 (353).
Volkmann, JZ 2006, 918 (919 f.).
St. Rspr. seit BVerfGE 65, 1 (44).
行政规则并不能对信息自决权的侵犯予以论证；BVerfG-K, DVBl. 2009, 1237=NJW 2009, 3293。
BVerfG-K, DVBl. 2007, 497=NVwZ 2007, 688 Tz. 46; BVerfGE 120, 378 (407 f.); BVerfG-K, NJW 2009, 1405 Tz. 30; NVwZ 2011, 94 Tz. 169.
BVerfGE 113, 29 (51); 115, 320 (365); 120, 351 (366).
So treffend Hoffmann-Riem, AÖR 123 (1998), 513 (528).
Gurlit, NJW 2010, 1035 (1041); Britz (Fn. 11), S. 561 (578); Bull (Fn. 12), S.48; Bechler, Informationseingriffe durch intransparenten Umgang mit personenbezogenen Daten, 2010, S.41 ff.
Bull, NVwZ 2011, 257 (259).
对此的概览和批评参见：Bechler (Fn. 50), S. 79 ff.
Trute, VVDStRL 57 (1998), 216 (257 ff.); ders., JZ 1998, 822 ff.; ders. (Fn. 24), Kap. 2.5, Rn. 20 ff.; Simitis, in: ders., BDSG, 6. Aufl., 2006, § 1, Rn. 31 ff.; Ladeur, DV 2009, 45 (54); Giesen, RDV 2010, 264 (271).
Roβnagel (Fn. 12), S. 9 (10 ff.).
这也历来是司法判决的构想；参见：BVerfGE 65, 1 (44, 46); 113, 29 (57 f.); BVerfG-K, NVwZ 2005, 571 (572)。
Albers (Fn. 24), in: GVwR Ⅱ, § 22, Rn. 75 ff.; vgl. auch dies. (Fn. 24), Informationelle Selbstbestimmung, S. 382 ff.
参见：注释19中提到的实践中的例子。
Masing, VVDStRL 63 (2004), 377 (393), m.w.N.
详见Schoch (Fn. 10), Einl., Rn. 3 ff。
BVerfG-K, NJW 2008, 1435.
OVG RP, DuD 2008, 693=K＆R 2007, 671=MMR 2008, 635; bestätigt durch BVerwG, DuD 2008, 696.
EuGH, EuGRZ 2010, 707=EuZW 2010, 939 (m. Anm. Guckelberger)=JZ 2011, 201 (m. Anm. Wolff)=MMR 2011, 122 (m. Anm. Hornung); dazu auch Guckelberger, EuZW 2011, 126 ff.
Dazu Becker, NJW 2011, 490 ff.
该项目网址为http://www.berlin.de/ba-pankow/verwaltung/ordnung/smiley.html。食品安全法和食品安全学咨询委员会持反对观点，ZLR 2009, 767 ff.; Mettke, ZLR 2009 399 ff.; Tsambikakis/Wallau, StraFo 2010, 177 ff.; Wallau, ZLR 2010, 382 ff.; Holzner, NVwZ 2010, 489 ff.
关于“笑脸系统”原则上的宪法容许性，参见：Schoch, NJW 2010, 2241 (2246); Schink, DVBl. 2011, 253 (261 f.)。
Vgl. dazu Tagesspiegel Nr. 20 917 vom 15.3.2011, S. 9.
BGHZ 181, 328=JZ 2009, 961 (m. Anm. Ladeur)=ZUM 2009, 753 (m. Anm. Graef)=NJW 2009, 2999 (m. Bespr. Kaiser, NVwZ 2009, 474)=DVBl. 2009, 1329 LS (m. Anm. Haensle/Reichold); dazu auch Kulow, K＆R 2009, 678 ff.
与注释19提到的在公共空间和注释20提到的私人法律关系中的实例不同。
Zum Folgenden näher (und m.w.N.) Schoch, AfP 2010, 313 (314 f.).
Eifert, in: Bieber/ders./Groβ/Lamla (Hrsg.), Soziale Netze in der digitalen Welt, 2009, S. 253 (259).
相关的政治讨论，参见：Heckmann, K&R 2010, 770 (771)。
这一观点的进一步讨论，参见：Hoeren, ZRP 2010, 251 ff.; 对此持怀疑态度，参见：Bull, NVwZ 2011, 257 (260),文中提示了“程序化遗忘”的缺点。
Giesen, RDV 2010, 266 (269, 270); Bull, NVwZ 2011, 257 (260).
Heckmann, K&R 2010, 770 (771), 与Marc Zuckerberg(Facebook创始人)观点一致，认为“隐私已死”。
Kube, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band Ⅳ, 3. Aufl., 2006, § 91, Rn. 11 ff.
详见这篇有启发性的文章：FAZ Nr. 279 vom 30.11.2010, S. 17, 也谈及了互联网上一方面存在于谷歌和苹果，另一方面存在于脸书和苹果的关于开放还是封闭系统的“策略性厮杀”；另见：FAZ Nr. 289 vom 11.12.2010, S. 21。
Pointiert Giesen, RDV 2010, 266 (270): “Anonymität ist uninteressant”.
Zielcke, FAZ Nr. 52 vom 4.3.2010, S. 11; Gelinsky, FAZ Nr. 121 vom 28.5.2010, S. 10.
详见(带有更多数据)：FAZ Nr. 26 vom 1.2.2011, S. 17。
Bull (Fn. 12), S. 71.
Groβ-Selbeck (Vorstandsvorsitzender des Geschäftsnetzwerkes Xing), FAZ Nr. 118 vom 25.5.2010, S. 18.
Näher zu Heckmann, K&R 2010, 770 (772).
Vgl. dazu Hoffmann-Riem (Fn. 13), S. 45 (52 ff.).
So BVerfGE 65, 1 (43).
Erd, NVwZ 2011, 19 ff.; Härting, CR 2011, 169 ff.
此意义上相反意见：Heckmann, K&R 2010, 770 (773);关于“日常生活完全电子化”中的私人领域被侵蚀，参见：Heckmann, K&R 2011, 1 ff。
So Bull, NVwZ 2011, 257 (258).
参见：文章第四(三)部分。
hnlich Britz (Fn. 11), S. 561 (581 ff.).
Giesen, RDV 2010, 266 (271); Bull, NVwZ 2011, 257 (260); in diesem Sinne auch BVerfGE 120, 351 (360).Britz (Fn. 11), S. 561 (568, 582), 强调，信息自决权并非单个的保护法益，而具备一个工具功能：并不保护自我决定的数据；ebenso Bull (Fn. 12), S. 48; 在此意义上BVerfGE 120, 274 (312)将其描述为“借助信息自决权防御的人格权威胁”。
Britz (Fn. 11), S. 561 (570 f.).
参见《联邦数据保护法》第1条第1款；相同的还有欧盟法：Art. 39 S. 1 EUV, Art. 16. Abs. 2 S. 1. AEUV, Art. 1. Abs. 1 RL 95/46/EG(《数据保护指令》)；偏离此重心的有Art. 16 Abs. 1 AEUV und Art. 8 Abs. 1 GRCh。
Vgl. dazu z.B. BVerfGE 101, 361 (380 ff.); 106, 28 (39 ff.).
详见Elixmann, Datenschutz und Suchm aschinen, Diss. Freiburg 2011, S. 159 ff.; 美国的数据保护还参见：Slobogin, Die Verwaltung 44 (2011), Heft 4。
更为清晰表明此种考量的，请参见：BVerfG-K, NJW 2011, 740 Tz. 56: 谁在自主决定时因媒体舆论而受影响，即媒体对他作出报道，其无论如何也不能援引一般人格权。
相反意见，BVerfG-K, DVBl. 2007, 497=NVwZ 2007, 688 Tz. 37 f.;哪怕存在一个公共场所的视频监控不那么严重，法院也从未衡量过。
正如BVerfGE 65 1 (43)设想的。
Bull (Fn. 12), S. 59 f.Bechler (Fn. 50), S. 95 f., 108 ff.。
Giesen, RDV 2010, 266 (270 f.); Heckmann, K&R 2011, 1 (5); Bull, NVwZ 2011, 257 (259 f.).
Bull (Fn. 12), S. 96 ff.
Näher dazu Schoch (Fn. 10), § 5, Rn. 8 ff.
Dazu m.w.N. Schoch, NVwZ 2011, 193 (195).
BVerfGE 120, 378 (398)—Kfz-Kennzeichenerfassung.
Bull, NJW 2009, 3279 (3281). 法院认定，在公共场所公开视频监控的案子中，判断潜在相对人是否知道该监控措施(在公开张贴监控警示的情况下)时，无需判断相对人的同意可能，该同意实际上可能排除侵犯的认定。BVerfG-K, DVBl. 2007, 497=NJW 2007, 688 Tz. 40.
So BVerfGE 113, 29 (46); 115, 166 (188); VerfG-K, NJW 2007, 351 Tz. 65.
Vgl. oben Text zu Fn. 99.
BVerfGE 120, 378 (402, 430). Kritisch zu der Judikatur Bull (Fn. 12), S. 47 “risikoscheuer Durchschnittsbürger” als Maβstab) und S. 61 ff. (“Schutz vor belastenden Gefühlen?”).
Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, 2006, S. 103 ff., 201 ff.
BVerfG-K, DVBl. 2007, 111 (112)=JZ 2007, 576 (577)=MMR 2007, 93.
Das gilt auch für das im Text zu Fn. 17 erwähnte Beispiel. Näher zum Datenschutz im Internet, Iraschko-Luscher/Kiekenbek, RDV 2010, 261 ff.
Eifert (Fn. 70), S. 253 (260); Britz (Fn. 11), S. 561 (582); weiter gehend Hoffmann-Riem (Fn. 13), S. 41 (57 ff.).
BVerfG-K, DVBl. 2007, 111 (112)=JZ 2007, 576 (577)=MMR 2007, 93; bestätigend BVerfG-K, NJW 2007, 3707 (3708); vgl. auch BVerfGE 117, 202 (229).
关于公共领域中的“同意”学说，参见：Menzel, DuD 2008, 400 (401 ff.)。
Vgl. etwa Iraschko-Luscher, DuD 2006, 706 ff.; Pertri, RDV 2007, 153 ff.; Menzel, DuD 2008, 400 (404 ff.); zur SCHUFA-Klausel Hornung, CR 2007, 753 ff. 如果立法者明确规定搭售禁止，合同法中的情形则有所不同，如《电信法》第95条第5款。
So BVerfG-K, DVBl. 2007, 111(112)=JZ 2007, 576(577)=MMR 2007, 93. 可经常表示怀疑，到底有没有一个同意存在；dazu BVerfG-K, NJW 2002, 2164 (2165).
Beispiele dazu bei Britz (Fn. 11), S. 561 (591 f.).
BVerfGE 81, 242 (254); 114, 73 (89 f.).
BVerfG-K, DVBl. 2007, 111 (112)=JZ 2007, 576 (577)=MMR 2007, 93.
Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band Ⅳ/Ⅰ, 2006, S. 231.
Näher dazu Schoch, in: Lipowicz/J.-P. Schneider (Hrsg.), Perspektiven des deutschen, polnischen und europäischen Informationsrechts, 2011, S. 11 ff.
Bechler(Fn.50),S.95.