一、问题的提出

2006年7月,肖某购买南航飞往广州的CZ3112号航班机票。但在肖某办理登机手续时,南航地勤人员向其告知,由于机票超售,CZ3112号航班满员,肖某无法搭乘。南航安排肖某转签CZ3110航班,并将其升舱至头等舱(机票价格应为2 300元),不加收费用。等候航班到港时,南航安排肖某在头等舱休息室休息,3小时后,肖某乘坐CZ3110航班头等舱离港。肖某认为,自己在购票时并未被告知超售之情事,侵害其知情权。因机票超售致使其被滞留在机场3小时,导致随后的住宿和工作安排均受影响,肖某将南航诉至法院,主张:1.南航提供服务有欺诈行为,应当赔偿消费者接受服务的费用的两倍(依据当时的消保法);2.承担律师费;3.在《经济日报》和《法制日报》上向其赔礼道歉。

上述案件以及有关因机票超售致使乘客行程延误并造成损失的案件^①,大多涉及:1.合同订立时航空公司是否就超售情事向消费者履行提示和说明义务,从而决定航空公司的格式条款——《国内旅客、行李运输总条件》是否有效成为合同组成部分;2.告知义务的违反是否构成《消费者权益保护法》第55条中的(消极)“欺诈”从而消费者可主张双倍票价的赔偿;3. 航班运输合同项下违约责任的承担与《民用航空法》第126条规定的“承运人已经采取一切必要措施或者不可能采取此种措施无法避免的风险”所造成的责任免责关系问题;4. 航空运输行业制定“机票超售致使航班延误”问题的特别补偿机制及其责任限额的必要性与可行性。

二、运输合同中的给付请求权

所谓“超售”(überbuchung),是指航空公司出售并确认的机票及座位数超过了该航班本身的实际座位容量。乘客持票登机时,因航班超售满员,必须有乘客被迫放弃搭乘预定航班,办理退票或接受改签,导致乘客旅行延误。但同时,尽管乘客未及时到达办理登机手续的情况受到航空公司订票部门的实时监控,仍然时常出现持票到达的旅客数大于座位数的情况。乘客订票后由于各种原因无法按时办理登机手续的情形确实存在,“超售”可以减少座位虚耗,已成为通例。但对乘客而言,不仅打破旅行计划,还会遭受不应有的诸如无法顺利转机搭乘下一班航班^②或必须临时购买比原价高出许多的全价票等后续损失^③。

目前中国国内立法与缔结的国际条约中并无针对超售的专门规定。旅客权利救济应主要援引《合同法》和《消费者权益保护法》的规定。航空客运合同是乘客支付运输费用,航空承运人将旅客运输至指定地点的合同。合同自承运人向旅客出票时成立并同时生效。因机票超售导致乘客无法按期到达制定地点,承运人的行为构成合同义务之违反,应承担违约责任。下文讨论承运人行为应属何种义务违反类型,从而确定不同类型下所应承担之法律责任。

(一) 因机票超售的延误:给付迟延还是可归责于航空公司的给付不能 1. 可归责于航空公司的给付不能

航空运输合同属于约定履行期的给付义务,即债法理论中所谓的“定期行为”。通常的定期行为,债务人在特定时间或特定期间内未履行的,不径直发生给付不能的法效果,于债权人而言,仅是产生解除权,而无需为债务人设定宽限期,静待宽限期届满,债务人仍不履行的,始得解除。而依照给付的可能性与给付时间联系的密切程度,“定期行为”又分为“相对定期行为”(即通常的定期行为)与“绝对定期行为”。“绝对定期行为”中债权人对于给付效果于特定时间发生存在特殊利益;合同目的实现,以及是否可期待债权人继续坚守合同,与给付时间直接相关,即债务人所负给付依照债务关系的性质和内容,仅得于特定时间履行,特定时点或期间之后,原给付对于债权人而言,将成为完全不同的一项行为与利益,合同目的无法实现。基于此,对于此种给付,一旦未及时履行,直接发生给付不能之效果,无法补正。兹列举各经典教科书公认之案例,以期类推与借鉴:为搭乘火车或航班预定出租车,出租车未如约到达。或即使出租车之后到达,但于某一时点出发,无论如何也无法到达车站或机场,此时即便出租车履行运送义务尚可能,但对于乘客而言,其预定出租车的合同目的已经无法实现,发生给付不能^④;为圣诞节预定的圣诞树,在节日过后继续履行的,送达的仅为一棵冷杉,对债权人而言,无履行利益^⑤;音乐家在音乐会上表演的义务以及主办方为持有有效入场券的听众依票面约定分配座位的义务^⑥;特定时段的竞业禁止^⑤;生鲜产品的供货^⑤等。而德国大部分学者同时承认,“相对”与“绝对”定期行为的界限并非划定从而无法改变,最重要的指标,仍然需要关注“债权人是否因迟延而失去给付利益”^⑦。尤其是公共交通工具的运输合同,学者与司法实践的意见均无法达成一致。^⑧以下将对航空运输合同超售情形下的违约责任进行讨论。

《华沙公约》第19条与中国《民用航空法》第126条规定:“承运人对旅客、行李或货物在航空运输过程中因延误而造成的损失应负责任”。学者认为,针对机票“超售”之法律事实,该规定既无直接适用,又无准用之可能性。^{[1, 2, 3]}理由如下:第一,因“超售”引起的旅客无法接受约定的运输服务,为此航空公司另行安排航班的行为,不属于“履行迟延”,而应属于“异类物交付”(Ersatzbeförderung,或称aliudlieferung),因为另行安排的定期航线航班遵循另一确定时间飞行,也具有独立的不同航班号。第二,超售风险不属于《民用航空法》第126条中承运人已经采取一切必要措施或者不可能采取此种措施无法避免的风险,对于超售可能造成的迟延损害,承运人不仅可以预见,并且属于“知道还有意为之”的故意行为。这一行为使持票并办理登机手续的乘客无法接受运输服务,违反了运输合同项下的主给付义务,违约形态为“可归责于债务人的给付不能”。 ^⑨依据《合同法》第110条,一方当事人不履行非金钱债务,债务发生给付不能的,另一方当事人不能要求履行。但可以根据第94条第4项后段解除合同。乘客于订票同时已经支付的机票费用,可依据第97条的规定,合同解除后,已经履行的,根据履行情况和合同性质,要求返还价款,并有权要求赔偿损失。航空公司应当使得乘客处于如同其正常履行运输合同时相同的财产状况,依据合同法第113条,乘客因改签其它航班(替代交易)而需支付更多费用,可向航空公司主张赔偿,因为这部分损失属于“航空公司于订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。

需注意的是,依据第119条当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。因此,乘客进行“替代交易”时,购买价格畸高的机票的,依据119条中的“与有过失”原则,对于高出正常替代航班价格的那部分费用,航空公司无需赔偿。除此之外,因航班延误耽误了度假时间,使得原本应该发生的身心休息和生活体验与享受落空,依照传统的“损害”理论无法获得赔偿。这是因为,依据中国的合同法理论,此类“生活体验与享受利益”非属财产利益,而合同法原则上不支持当事人的精神损害赔偿请求。在比较法的视域,20世纪70年代起,学者就先后提出“规范的”损害概念 ^⑩ “考虑经济因素”的损害概念、“基于法律的经济分析理论的经济化的”损害概念等一系列理论,最主要的两个功能是通过价值判断细化和修正“差额理论”。但即便是最早提出该损害概念的德国与瑞士,也仅将“经济化的损害理论”局限于解决传统“损害”概念无法解决的疑难案件。 ^⑪ 综上,中国现行法体系下的解释论认为身心休息与享受的落空利益,无法依据《合同法》第107条,第113条获得赔偿。

另外,若乘客搭乘航班是基于与旅行社签订的包价旅游合同,则乘客还可依照《旅游法》第70条第1款“旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定要求旅行社承担赔偿责任。“旅行社具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同,造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的,旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金”。乘客若要援引以上规定,直接向旅行社主张合同责任,应当证明航空公司为旅行社的履行辅助人。

在《旅游法》颁布以前,《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》将“旅游辅助服务者”定义为:与旅游经营者存在合同关系,协助旅游经营者履行旅游合同义务,实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。 结合《最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》一书中的观点,公共交通运营者与一般的“旅游服务提供者”不同,不属于“履行辅助人”;旅游经营者的违约系由于公共交通工具延误原因发生的,应当对其责任进行限制,仅需退还未实际发生的费用。^[4]219《旅游法》颁布后,并未使公共交通运输企业与旅行社的关系问题得到澄清,反而因两个法律文件使用“履行服务辅助人”与“履行辅助人”不同的法律概念以及相对应的不同的概念外延而致使上述问题更加模糊不清。 ^⑫ 从《解释》制定时的背景看,最高法并不希望把公共交通运营商纳入“旅游服务提供者”,理由是,公共交通延误不在旅游经营者可控范围,旅行社对公共交通运营无干涉可能性。令旅行社承担其不可控的、因航空公司延误造成的乘客财产损失有失公平。^[4]219而令公共交通承担迟延损失,令旅行社返还减少提供旅游项目而节省的费用,较为合理。^[4]221因此,运用历史解释的方法可以得出,包价旅游的旅游者向旅行社主张航班超售造成的损失的,人民法院不会予以支持。然而从新近颁布的《旅游法》第72条条文体系分析,立法者又似乎倾向于将公共交通运营商纳入“履行辅助人”范围,因为该法第71条第2款规定,“由于履行履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的,旅游者可以要求履行辅助人承担赔偿责任,也可以要求组团社承担赔偿责任……。但是,由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的,由公共交通经营者依法承担赔偿责任,旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”“但书”规定认为“公共交通经营者”为特殊的履行辅助人,因其原因造成旅游者财产损害的,旅行社仅需提供协助,而非迟延责任的最终责任人。由此可见,对《旅游法》规定进行体系解释,可以得出与《旅游纠纷司法解释》进行历史解释相同的结论,亦即包价旅游的旅游经营者无需对公共交通经营者因超售机票对乘客造成的财产损失承担责任。

最后,《民用航空法》第128条和第129条对航空运输中承运人的责任设定了限额(《华沙条约》和《蒙特利尔条约》亦同)。但是这些责任限额均为涉及运输途中乘客人身伤害或财产毁损灭失之损害。对于机票超售引起的合同责任,不适用该责任限额的规定,航空公司应当全额赔偿。在目前的国内航空公司使用的《旅客、行李国内运输总条件》中第9.2.1条规定:“我们将采取一切可合理要求的措施来避免您以及您的行李延误。如我们已经采取了一切可合理要求的措施或不可能采取该措施的,我们不承担责任。”并非仅仅国内航空公司,部分国外航空公司,诸如德国汉莎航空也针对迟延损害规定了责任限额。 ^⑬ 此类合同条款不仅应受到格式条款“订入控制”之审查,还应当受到中国《合同法》第53条对于合同一般条款“内容控制”制度之审查,即:合同中的下列免责条款无效:(一)造成对方人身伤害的;(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。超售行为对乘客造成损害,是否属于“重大过失甚至故意行为”,应权衡行业环境与通行做法,同时兼顾乘客利益进行评价。

2. 给付迟延

绝对定期行为与普通的约定履行时间的行为(“相对定期行为”)并非无法转换,某一具体给付行为是否可界定为“绝对定期行为”,视给付利益与履行时间的紧密程度确定。以经典的教学案例——“为搭乘火车或飞机而预定出租车”案件类推,若航班延误时间之久,即便安排其他航班,后续行程也无法进行的,此项给付可认定为“绝对定期行为”,反之亦然。

尤其是,从中国各主要航空公司使用的格式条款——《国内旅客、行李运输总条件》第9.1.1条(班期时刻、航班延误及取消)规定可推知:第一,航空运输合同虽为“定期行为”,因为在航空公司接受乘客订票时,将告知并印明机型及其时刻。但同时,在航空公司更改航班时刻时,乘客有可能接受这一合同条款变更,可见,此时的航空运输合同并非“绝对定期行为”。因此,航空公司未依照合同约定时间履行给付义务的,仅发生迟延的法律效果。第二,航空公司保留变更“履行时间”的权利,并且享有就“履行时间”这一合同重要事项的单方确定权利,此系传统债法理论中所谓的“单方确定权”(Einseitige Leistungsbestimmungsrechte),航空公司应依照合理与合比例原则,确定履行时间。第三,航空公司对“履行时间”所作的调整“重大”的,乘客享有合同解除权。

《国内旅客、行李运输总条件》属于航空公司“为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款”(《合同法》第39条第2款)。应当受到格式条款订入控制与内容控制制度的制约,亦即,采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明(《合同法》第39条第1款)。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效(《合同法》40条)。《合同法司法解释(二)》第6条对于上述“合理方式”进行了细化规定:“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第39条所称‘采取合理的方式’。”具体而言,格式条款拟定方要使相对方有以可合理期待地可能性知悉格式条款的内容,在此基础上,双方应就使用该格式条款达成合意。目前航空公司通行的做法是在其官网公布《国内旅客、行李运输总条件》,不满足在“合同订立时”“以清晰明白易懂的语言或文字”“特别标识”提醒乘客注意其对履行时间、延误责任限制、超售等直接“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”合同条款的要求,因此,《国内旅客、行李运输总条件》的相关条款不能有效纳入航空运输合同。

若航空公司履行了订入控制所要求的各项要件,《国内旅客、行李运输总条件》成为合同的组成部分。旅客因航空公司超售机票无法登机,构成履行迟延。依据《合同法》第110条和94条,乘客可以要求继续履行、采取补救措施以及损害赔偿,或于延误重大以至于运输合同目的无法实现时,主张解除合同。具体而言,航空公司应尽可能安排最早的定期航班,航程的票价和费用低于已付的票价和费用,退还差额;航程的票价和费用高于已付的票价和费用,不额外加收费用,或者尊重乘客选择办理退票,返还票价及费用,并且赔偿由于迟延履行给乘客造成的损失。

(二) 消费者权益保护法中的欺诈与惩罚性赔偿

“肖黎明案”中,对南航的行为是否构成欺诈,法院在审判时曾经有截然相反的意见。笔者认为,《民通意见》第67条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”基于此规定,构成法律意义上的欺诈,需要满足以下构成要件:1.欺诈方具有欺诈的故意;2.欺诈方实施欺诈行为;3.被欺诈方因欺诈而陷入错误;4.被欺诈人因错误而做出意思表示(因果关系)。在超售机票行为中,上述第2~4项构成要件均满足,无疑义。主要是航空公司在订立运输合同时是否存在“欺诈故意”,值得进一步探讨:所谓“欺诈故意”,是指欺诈方明知自己陈述的情况为虚假,且会使被欺诈方陷入错误,却希望或放任此种结果发生。通过超售行为提高航班上座率,降低承运人运营成本,也反过来影响票价,从而为乘客提供更质优价廉的服务,已经成为国际上的通行做法。各航空公司也于其官网公布了超售的规则及其补偿制度。然而,由于目前订票方式的多样化,在电话、网络订票中,航空公司无法一一履行全面的告知义务的情况确实存在,但据此认定其为故意隐瞒真实情况,从而使消费者陷入认识错误,并因此与其订立合同,与事实不符。因此,南航未向肖某告知超售机票的情况,不应认定对消费者实施了欺诈行为,无惩罚性赔偿之适用。

三、“机票超售致使航班延误”的特别补偿机制 (一) 特别补偿机制

如文章第二部分所述,因机票超售造成乘客损失的,可依现有《合同法》《民用航空法》以及《消费者权益保护法》寻求法律救济。然而,实践中不乏案件,当事人因超售无法按时登机到达目的地,但并不发生实质性的经济损失,而仅仅“丧失的生活享受与体验”目前又不属于合同法中的“损害”概念范畴;或者虽然发生了经济损害但无法举证,或举证非常困难的情况,因此无法获赔。除此之外,超售案件中还存在“优先登机”“自愿放弃登机器,要求退票”“不愿放弃登机,却仍然无法接受运输服务”等不同情况的乘客如何及时妥当安置的特别问题。早在2007年,民航总局运输司曾下发《关于规范客票超售有关问题的通知》,要求航空公司履行告知义务,并对因超售机票无法登机的乘客提供服务并给予一定补偿,但是对于补偿标准,并未制定统一规定。航空公司通行的做法只是提供改签,并按照航班延误时间长短,与乘客沟通、协商补偿金额。2011年,民航部门下发通知敦促航空公司尽快制定超售补偿条款,并且要求严控超售行为,国内多家航空公司相继出台了各自的超售补偿格式条款。

以国航《国内旅客、行李运输总条件》为例,该条款中规定了发生超售时,航空公司将首先征询自愿搭乘其他航班或者自愿取消行程的旅客。在没有足够的自愿者情况下,航空公司有权拒绝部分旅客登机。由于航班超售造成这部分旅客无法按时登机的,航空公司将安排最早的航班或办理退票,并给予一定形式的经济补偿。与国航不同,四川航空、深圳航空、春秋航空以及厦门航空等航空公司制定了依延误时间不同,超售补偿每小时200～800元不等的具体赔偿标准。尽管如此,国内航空公司的超售补偿规定仍然相对原则和不统一。

对于超售问题,欧盟于1991年和2004年分别制定两项条例,专门针对机票“超售”补偿及其相关问题,作为详细规定,可资借鉴。1991年已经颁布特别条例(欧共体第295/91号条例),旨在统一各成员国航空公司的超售补偿标准。此后的欧盟第261/2004号条例,取代了1991年的条例,将补偿范围扩张到“超售拒载、航班取消以及延误”等情形,在补偿金额上做了调整。除补偿金的规定外,新条例还规定了“登机优先权”:对于行动不便的乘客及其陪同人员和服务犬,无人陪护儿童享有登机优先权。

(二) 与其他损害赔偿请求权的关系

最后需澄清的是,乘客依各航空公司制定的超售补偿标准,得到相应补偿后,另有损害的,是否可向人民法院或仲裁机关提出赔偿请求的问题,亦即补偿规定与现行合同责任的关系问题。如上文所述,补偿规定旨在解决当事人虽无经济损失发生但因可归责于航空公司之原因于机场空等,或发生经济损失但举证困难的情形,而若一次性补偿替代合同责任,将使补偿规定给予乘客更全面保护的立法目的落空。因此,超售特别补偿机制应作为最低标准,衔接违约责任。而乘客主张合同法上的损害赔偿时,应当扣除已经获得之超售补偿,自不待言。在欧盟《超售条例》中,立法者在“鉴于”条款和正文第9条均强调,超售特别补偿请求权仅为乘客享有之最低救济标准,在此之外的损害赔偿请求权,不受影响,可为佐证。

四、结论

1.航空客运合同是乘客支付运输费用,航空承运人将旅客运输至指定地点的合同。依法成立生效的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当依约履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。因此,乘客有权要求航空公司履行航空运输合同,及时安全地将其运送至目的地。

2.《民用航空法》第126条、《华沙条约》以及《蒙特利尔公约》规定的承运人责任主要包括旅客人身伤亡损害、托运及随行行李毁损损害、货物损害和迟延损害。在适用范围上,公约仅适用于国际运输;在归责原则方面,三则法律文件均采过错推定原则,即若航空公司已经采取一切应当采取之措施或该措施之采取为不可能,航空公司可免责。超售机票导致航空运输合同履行迟延或履行不能的,不属于航空公司的“已经采取了一切可合理要求的措施或不可能采取该措施的,不承担责任”的免责范围;相反,超售导致履行不能或履行迟延,属可归责于承运人之情事。因此,《民用航空法》第126条以及两项公约均不予适用。

3.《民用航空法》第128条和第129条对航空运输中承运人的责任设定了限额系针对涉及乘客人身伤害以及财产毁损灭失损害的责任限额。因机票超售发生的合同责任,不适用该责任限额的规定,航空公司应当全额赔偿。

4.“超售特别补偿机制”是因可归责于航空公司的事由受到影响的旅客的最低补偿标准,补偿机制衔接违约责任,但不替代违约责任。航空公司的赔偿额依据《合同法》第113条的可预见性损害原则计算。

注释:
① 笔者在北大法律信息网以超售为关键词,选择“全文搜索”,共搜集到12份生效判决。筛选旅行社与航空公司纠纷以及包机案件等无关案例外,选定以下四项案件为分析样本:肖黎明诉中国南方航空股份有限公司航空旅客运输合同纠纷案((2006)朝民初字第23073号);李瑞国、祁秀云、张雯涛诉云南祥鹏航空有限责任公司航空旅客运输合同纠纷案((2014)官民一初字第1746号);许灵等诉法国航空公司航空旅客运输合同纠纷案((2007)穗中法民四初字第143号);某工贸有限公司诉某国际旅行社有限公司等服务合同纠纷案((2012)长民二(商)初字第540号),下文再提及以原告名简称。
② 参见李瑞国案:由于航空公司机票超售,导致原告及其他25位已购票乘客无法按时登机,航空公司提出两种解决方案:一是乘坐后天三亚—昆明的直达飞机。二是原告自行到海口,乘坐当晚从海口起飞的航班回昆明。因原告次日有重要工作,而最早的直达航班在后天,因此原告被迫选择了第二种方案。
③ 参见许灵案、某工贸有限公司案。
④ Looschelders,Schuldrecht AT,Vahlen Verlag,2012,S. 159.
⑤ Medicus/Lorenz,Schuldrecht I: Allgemeiner Teil,C.H.Beck,21. Aufl.,2011,Rn. 420.
⑥ AG Herne-Wanne NJW 1998,3651,3652.
⑦ Schwarze AcP 207(2007),437(440);Ernst,Müko,§ 275 Rn.47.
⑧ OLG Frankfurt TranspR 1992,366; NJW-RR 1997,1136.
⑨ BGHZ 60,14 = NJW 1973,318; BGH,NJW 1979,495.
⑩ Medicus,Schuldrecht I,Allgemeiner Teil,17. Auflage,München 2011,S. 235 f.
⑪ 详见BGE 115 Ⅱ 474 E. 3a,瑞士法院一直坚持差额理论,因失去度假带来的生活体验和享受,在晚近苏黎世高等法院的判决(ZR 1997,Nr. 16,S. 47 ff.)中对传统“损害”概念作出了突破:当事人签订了一个对价昂贵的旅游合同,在飞机起飞前,由于认为其存在杀人罪嫌疑而被逮捕,并搜查了住所。本案中,法官自由裁量后(依据瑞士《债务法》第42条第2款)判决,当事人取得数额为已经支付费用的2/3的损害赔偿。
⑫ “旅游辅助服务者”概念详释参见周江洪所著的《从“旅游辅助服务者”到“履行辅助人”》,载《旅游学刊》2013年第9期。
⑬ Lufthansa Beförderungsbedingungen Art. XV Nr. 1b und BB Platzbuchung.