中国1997年《刑法》增设了第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪，1979年《刑法》和单行《刑法》均没有规定此罪名。从当时的立法背景来看，“近年来，随着无线电通讯技术的飞速发展，一些单位和个人为了牟取非法利益，置国家规定于不顾，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，严重扰乱无线电管理秩序，有的还给国家、集体和个人造成严重经济损失。因此，刑法增设此罪是非常必要的”^[1]715。从立法目的来看，增设本罪是为了维护无线电通讯秩序，加强无线电频谱资源的管理，保证无线电通讯的正常进行，配合《无线电管理条例》的施行，打击扰乱无线电通讯管理秩序的行为。但自1997年至今，本罪在司法实践中却无一例适用，几乎沦为废条。

相比之下，中国无线电技术在过去的17年里有了突飞猛进的发展，国际电信联盟划分的42种无线电业务在中国均有应用，各类无线电业务已经渗透到国家经济社会建设和人们日常生活的各个方面。这些变化带来了两个方面的问题：一方面，中国无线电频率资源越来越紧张，无线电电磁环境日益复杂，无线电通讯秩序亟需刑法发挥保护作用，尤其需要刑法对民航、高铁等直接涉及人们生命财产安全的专用频率予以特殊保护。另一方面，《刑法》第288条的规定在犯罪构成的设计上就不甚合理，导致入罪门槛过高、可操作性不强、形同虚设，妨碍了司法机关在实践中对于本罪的适用，目前已严重滞后，无法实现刑法规定本罪所希望达到的保护无线电通讯秩序的立法目的。 保护法益是刑法的主要目的。“无线电通讯是通讯网络的重要组成部分，它对于国家安全、社会各界信息交流等方面都有着重要作用，而无线电频率资源又是一种有限的资源”^[2]8，亟需刑法予以保护。但问题是，现行《刑法》第288条的规定无法为无线电通讯秩序提供有力的保护。文章认为，面对这样一对矛盾，立法机关所能做的就是对《刑法》第288条规定的犯罪成立条件加以修订，使其能够在司法实践中发挥应有的保护作用，实现保护无线电通讯秩序的立法目的。

根据现行《刑法》第288条的规定，扰乱无线电通讯管理秩序罪的成立条件是违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的行为。因此，本罪的客观构成要件包括了以下三个方面：一是行为人违反《无线电管理条例》的规定，未提出书面申请、未办理无线电台(站)的审批手续或者未领取电台执照，而擅自实施了设置、使用无线电台(站)的行为，这是本罪的实行行为。二是经有关部门依照国家规定对擅自设置使用无线电台(站)和擅自占用频率的行为责令要求停止使用后，行为人仍不停止使用的行为，这是本罪的程序要求，即责令程序是行为人的行为构成犯罪的行政前置程序。三是干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果，这是本罪的结果要素。

正因为本罪的客观成立条件由以上三个方面构成且缺一不可，在司法实践中，很多干扰无线电通讯秩序的行为都因为无法同时符合这三个成立条件而未能被认定为犯罪。例如：擅自设置、使用无线电台(站)的行为只是单纯违反《无线电管理条例》的行为，仅能引起行政处罚。甚至，满足了前两个构成要件(擅自设置、使用无线电台且经责令停止使用后拒不停止使用)的行为，也可能因为司法机关无法在诉讼过程中提供有力的证据证明行为确已“造成严重后果”，从而不能被认定为犯罪。

立法者在《刑法》第288条之罪的成立条件上要求过高，从而使得本罪很难在司法实践中被具体地适用，这个问题早在本条增设之初便在司法实践中有所体现。例如：在1998年发生的一起“私设电台事件”中，司法机关就无法将相关扰乱行为认定为犯罪。

“今年7月23日，许昌市无线电监测站监测机失灵，被一强干扰信号压制，使正常的无线电监测、监听和测向工作无法进行，被迫关机寻找干扰源。经过查找，安装在市某宾馆楼顶上的监测站天线阵子下边发现了两付寻呼发射天线，顺着天线又查出设在电梯房内的两部100W发射机和电梯房顶上的小型卫星地面接收站……经向宾馆人员了解，得知此发射机是所谓省联合寻呼台的。为了使监测工作正常开展，市无线电管理处于24日中午同市公安局、市法院及有关新闻单位将该台查封。

7月27日下午5时许，据宾馆人员报告，省联合寻呼台人员已到许昌，市无线电管理处立即组织人员(携带行政处罚决定书)赶到违章设台地点。发现被查封的设备封条被撕开，设备又重新启动，强劲的干扰信号又开始向外辐射，违章单位的人却不见了。我们再次将此寻呼台查封。据宾馆电梯管理人员证实，寻呼台第二次开机，人是从窗户偷跳进电梯房的。”^[3]

在这起私设电台事件中，省联合寻呼台有限公司擅自设立电台的行为已经违反了《无线电管理条例》的规定，应受行政处罚；经无线电管理局查处、查封电台，仍不纠正自己的违法行为，反而跳窗而入、撕破封条、重新开机、继续实施干扰行为，这种行为已经给无线电管理秩序造成了严重的侵害，具有严重的刑事违法性，应该成立犯罪。但是，由于成立扰乱无线电通讯管理秩序罪的三个条件尚未全部满足，司法机关无法将其作为犯罪进行处罚，具体原因如下：

1. 无法履行“责令程序”

由于违法单位是省联合寻呼台，且电台私自设置在许昌市某宾馆楼顶，所以市无线电管理处第一次上门查封时未找到相关责任人，未能履行责令其停止使用的“责令程序”。在得知省联合寻呼台人员已到许昌时，虽然市无线电管理局人员立即携带行政处罚决定书赶到现场，但违章单位的人又不见了，所以第二次也无法对相关违法人员履行“责令程序”。因为未能履行“责令程序”，所以省联合寻呼台实施的严重扰乱无线电通讯秩序的行为并不符合《刑法》第288条之罪的成立条件。这种情况不仅各省(区、市)无线电管理机构多次反映，同时公安机关也强调，《刑法》第288条存在“责令程序”的前置规定，而有关部门在实践中往往又找不到被责令人，因此，无法履行该程序。

正是由于《刑法》第288条规定了责令停止使用的前置程序，而该程序在实际执行上存在着种种立法者在立法当初意想不到的困难，所以许多破坏、扰乱无线电通讯管理秩序的行为在事实上都难以进入刑法的规制范围。随着无线电技术的发展，行为人在利用无线电设备实施违法行为时，常常将无线电台(站)或者发射器等无线电设备放置在不易被发觉的地点，而其本人则通过远程遥控该无线电台(站)，无需在附近出现。技术的发展和进步使得“责令程序”在执法过程中几乎无法被切实履行，而《刑法》第288条将“责令程序”规定为犯罪成立的条件之一，无疑就成了导致《刑法》第288条在司法实践中几乎“沦为废条”的最重要原因。

2. 无法证明行为已“造成严重后果”

在刑法理论上和司法实践中，《刑法》第288条被毫无疑问地看作是结果犯，行为人仅仅有干扰无线电通讯管理秩序的行为，但尚未造成严重后果的，不构成本罪。有观点认为，《刑法》第288条规定的严重后果主要是指：“干扰重要无线电通讯系统的接收，造成重大误解或者信息遗漏，危害严重的；干扰无线电导航或者其他安全业务的正常进行，造成人身伤亡或者重大经济损失的；干扰按照规划开展的无线电广播电视业务，严重损害、阻碍或者多次阻断广播电视的接收，后果严重的；造成其他严重后果的”^[1]715。因此，这个结果必须是严重地危害国家、集体及公民的利益的。也有观点认为，这个结果“既包括由于擅自设置使用无线电台(站)或擅自占用频率，干扰无线电通讯行为而发生的直接后果，如由于干扰造成民航指挥失灵使机场关闭，给国家造成巨大财产损失，也包括由于擅自设置使用无线电台(站)或擅自占用频率干扰无线电通讯而造成的间接损失，如对消防通讯的干扰，致使消防通讯中断而造成的火灾损失扩大，以及对交通无线通讯的干扰，造成大面积交通瘫痪，交通事故等间接损失”^[2]8。

在这起私设电台事件中，违法行为造成的后果是“许昌市无线电监测站监测机失灵，被一强干扰信号压制，使正常的无线电监测、监听和测向工作无法进行，被迫关机”，据此，无线电管理处仅能证明违法行为扰乱了无线电通讯秩序本身，并不能进一步证明这种扰乱行为造成了重大误解或者信息遗漏、人身伤亡或者重大经济损失等严重后果。从直接后果和间接后果的角度分析，无线电无管理处也无法证明扰乱无线电通讯秩序的违法行为给国家造成了巨大财产损失、造成了火灾损失扩大或者交通事故等后果。事实上，如果不是发生在国家重点保护的频率领域，如果不是会影响到不特定多数人的生命和财产安全，“造成了严重后果”这个构成要件在司法实践中几乎是很难被证明成立的。

当然，在司法实践中，还有其他扰乱无线电通讯秩序的行为影响较大、情节严重，但无法同时满足《刑法》第288条规定的三个成立要件，因此，无法被认定为犯罪。例如：“法轮功”邪教组织非法设置使用无线电台(站)实施违法活动，利用非法无线电台(站)恶意攻击中国卫星广播电视，干扰中国卫星广播电视的正常播出，该等行为具有严重的违法性，但无法按照《刑法》第288条进行处罚。在全国各地开展的“打击非法设置无线电台(站)的专项行动”中，无线电管理局的工作人员监测发现了非法占用无线电频率台(站)、播放低俗药品广告等内容的“黑广播”，司法机关也无法将其认定为犯罪行为。

由于中国无线电通讯现已广泛应用于通信、广电、国防、应急、铁路、交通、航天等重大领域，扰乱、甚至破坏无线电通讯管理秩序的行为危害极大，必须作为犯罪处罚。在《刑法》第288条适用困难的情况下，司法机关往往采取如下方式“迂回”处理相关犯罪行为。

1. 行为触犯了其他更加严重的罪名的，从一重处罚

最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]12号)第5条规定：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，同时构成非法经营罪和《刑法》第288条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从法定刑的比较上看，非法经营罪的最高法定刑是5年以下有期徒刑或者拘役，而扰乱无线电通讯管理秩序罪的最高法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，所以，对于上述行为一般依照非法经营罪定罪处罚。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家安全部联合发布的《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》(公通字[2014]13号)，非法生产、销售、使用“伪基站”设备的行为，符合数量和数额标准的，以非法经营罪追究刑事责任。非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第124条第1款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。由于扰乱无线电通讯管理秩序罪的最高法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，所以，上述行为一般不会按照《刑法》第288条定罪处罚。

2. 绕开《刑法》第288条，将相关行为认定为其他犯罪

因为扰乱无线电通信秩序的行为要符合《刑法》第288条规定的成立条件存在困难，司法机关往往绕开《刑法》第288条，将相关行为认定为其他犯罪。例如：“来自内蒙古的郝林伙同远在青海的亲戚黄祥，为推销皮鞋、箱包，携带购买的2套伪基站设备来沪，占用中国移动上海公司GSM公众数字蜂窝移动通信网的频率，发射无线电信号，为特卖会做宣传。中国移动上海公司经测算，仅2013年10月10日和11日，郝林伙同黄祥使用伪基站设备，造成周边用户通信中断约14万人次。法院认为，郝林、黄祥破坏公用电信设施，危害公共安全，该行为已构成了破坏公用电信设施罪。”^[4]又如北京首例“伪基站案”，“被告人张国领购买了5套伪基站设备，沿北京三环、四环，群发房产、拍卖等垃圾短信16万条，超过8万的中国移动用户受到骚扰，被告人张国领在3个月里获利3万元”^[5]。最终，张国领因破坏公用电信设施罪被判处有期徒刑4年。

非法使用“伪基站”设备已成为当前影响无线电通讯秩序的突出问题。但要将利用“伪基站”群发广告的行为认定为破坏公用电信设施罪，需要证明该行为“破坏”了公用电信设施并且“危害公共安全”，而事实上，这两点在司法实践中都不易被证明。

首先，从操作原理上看，非法使用“伪基站”设备群发短信、广告的行为，主要是非法占用移动基站频率的行为，利用“伪基站”设备工作时发送的强烈无线电信号来干扰正常的通讯信号，待“伪基站”设备关闭后，非法占用的移动基站频率又恢复正常。因此，非法占用移动基站频率的行为所侵害的对象主要是无线电通讯管理秩序，是对无线电通讯秩序的一种扰乱。要将这种非法占用移动基站频率的行为认定为破坏公用电信设施罪，需要对此处的破坏做扩大解释，将对于公用电信设施“功能上”的破坏包含进来，只要公用电信设施不能“正常、安全使用”，行为即构成破坏。司法机关在最近的判决中大多采取了这种扩大解释的路径，但这种解释可能过分扩大了破坏公用电信设施罪的处罚范围。“在判断解释的容许范围时，必须衡量与语言的本来的意义(核心)的距离和处罚的必要性。”^[6]即便破坏在词语可能具有的含义上可能包含功能上的不能正常使用，但是“判断某种解释是否违反罪刑法定原则，在考虑用语可能具有的含义的同时，还必须考虑处罚的必要性”。^[7]从处罚的必要性上看，“破坏行为”是比“干扰行为”在性质上更为严重的犯罪行为，司法机关不能将干扰无线电通讯管理秩序的行为认定为犯罪(不处罚轻罪)，反而将其认定为更为违法性更加严重的破坏公用电信设施罪(却处罚重罪)，可见这种做法并不是最佳选择。

其次，从相关案件被告人通过“伪基站”违法发送的短信内容上看，涉案短信内容基本上都是关于房产、拍卖等商业推广和促销活动的，属于垃圾短信，而垃圾短信的强制发送主要干扰了社会一般人正常生活的安宁，并不具有危害公共安全的内容和性质；而且，移动用户的通讯虽然中断，但由于不是在特殊时期(灾害等)或者在特殊领域(民航、高铁等)，因此，很难认定该等扰乱行为“危害了社会安全”。“正常生活的安宁”与“社会安全”是完全不同的两种法益，司法机关将非法占用移动基站频率的行为认定为破坏公用电信设施罪，却又无法确实证明这种行为“危害了社会安全”，仅能够证明这种行为“扰乱了正常生活的安宁”，但扰乱行为要成立《刑法》第288条规定的犯罪存在着构成要件上的困难，司法机关只好认定该种行为构成破坏公用电信设施罪。可见，“司法官们在其自由的找法过程中，对此处缺乏构成要件之原理的情况是睁一只眼、闭一只眼的”^[8]。

最后，从法定刑的衡量上看，《刑法》第288条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪是轻罪(3年以下有期徒刑、拘役或者管制)，而《刑法》第124条规定的破坏公用电信设施罪是重罪(3年以上7年以下有期徒刑；造成严重后果的，处7年以上有期徒刑)，在原本可以根据轻罪准确地定罪量刑的基础上，司法机关却因为《刑法》第288条不具有可操作性，从而将相关行为认定为更重的犯罪，对被告人适用更重的法定刑，这种做法可能违反罪责刑相适应原则。

当然，也有法院并未将非法使用“伪基站”发送广告的行为认定为破坏公用电信设施罪，而是根据发送的内容将非法使用的行为认定为其它犯罪。“2013年8月中旬至9月中旬间，被告人苏某某租来一辆粤AS6Z50轿车，并在车内将手提电脑、发射器等工具进行连接，由发射器在车内自动运作向周围的手机用户群发广告短信，并雇请被告人丘某某驾驶该汽车在广东省内及广西壮族自治区各地行驶，为中国澳门‘白金国际’赌博网站群发赌博等信息广告共25万余条。2013年9月22日，公安人员在广东省珠海市拱北富湾酒店282房将被告人苏某某、丘某某抓获，并缴获作案工具诺基亚牌手机一部、天线一条、发射器一台、宏基牌手提电脑一台。上述事实，被告人苏某某、丘某某在原审开庭过程中亦无异议，并有证人钟某某的证言，抓获经过，搜查笔录，扣押笔录，扣押及发还物品清单，提请法院判决物品、文件清单，手机通话记录，酒店住房押金单，常住人口基本信息和证明，电子证物检查工作笔录，小区短信设备使用说明书，赌博网站截图照片，发送信息系统截图，租车单和授权书，行驶证复印件，现场及物证照片等证据证实。依据以上事实和证据，原审法院认为,被告人苏某某、丘某某为赌博网站群发广告信息，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。”^①

被告人非法使用无线电发射器，自动向周围的手机用户发送广告短信，其行为首先扰乱了无线电通讯管理秩序。被告人为中国澳门的赌博网站群发赌博信息，属于为他人开设赌场提供直接帮助的行为，同时构成开设赌场罪的共犯。开设赌场的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，与《刑法》第288条规定的法定刑相同，似乎可以将被告人的行为认定为扰乱无线电通讯秩序罪或者认定为开设赌场罪，择任一罪名处罚即可；再加上《刑法》第288条规定的犯罪成立门槛较高，司法机关往往选择将被告人的行为认定为开设赌场罪。

但是，司法机关的上述做法在刑法理论上存在着问题。从成立共同犯罪的角度分析，被告人只是为在中国澳门开设赌场的人提供了帮助(刑法理论上称为“帮助犯”或者“狭义共犯”)，而在澳门开设赌场的行为并不具有违法性(属于合法行为)，因而在澳门开设赌场的人(刑法理论上称为“正犯”)并不构成犯罪，而在刑法理论上，“共犯的处罚根据在于对构成要件上的保护法益进行了从属性侵害”，“从属性”和“因果性”(法益侵害性)这两个要素是处罚共犯的根据。^[9]在正犯行为并不具有违法性的场合，无论从“从属性”上、还是从“因果性”上，要认定共犯的行为具有刑事违法性和可罚性都存在着理论上的困难。因此，司法机关按照开设赌场来处罚本案的被告人在刑法理论上并不妥当，按照《刑法》第288条规定的犯罪来处罚更为合适。

干扰无线电通讯的行为时有发生，但并非所有干扰行为都是犯罪行为。在中国刑法理论和司法实践中，一般从刑法第13条关于犯罪的概念出发，从如下三个特征来判断本罪是否成立：第一，必须具有社会危害性，即行为必须是严重危害国家、集体及公民的利益。第二，必须具有刑事违法性，即行为必须是中国刑法明文禁止实施的行为。第三，应受刑罚处罚性，即行为被明文规定应予处罚、且不具有法定的免除处罚情节。

问题是，是否只有完全满足中国刑法第288条规定的三个客观成立条件的干扰行为，才具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性？易言之，刑法明文规定的这三个犯罪成立条件是否真的缺一不可，否则就达不到构成本条犯罪的程度？可以肯定的是，行为人违反《无线电管理条例》的规定，未提出书面申请、未办理无线电台(站)的审批手续或者未领取电台执照，而擅自实施了设置、使用无线电台站的行为，这是本罪的实行行为。缺少这个条件，则本罪将不存在实行行为，所以第一个成立条件是必须的。那么，“责令程序”(第二个条件)和“造成严重后果”(第三个条件)也是必须的吗？以下逐一对其进行检验。

中国《刑法》第288条规定，扰乱无线电通讯管理罪的成立需要具备“经责令停止使用后拒不停止使用”的条件，这是本罪成立的程序要件。

一般认为，行为构成犯罪所必须具备的一切要件的整体是犯罪构成。犯罪构成包含两层含义：“其一，犯罪构成所包含的要件是决定该行为构成犯罪的一切要件。其二，行为符合犯罪构成即构成犯罪，而不需要再增加其他条件。”^[10]在中国刑事立法中，在犯罪的成立条件中设立程序要件的法条并不罕见。程序要件有时影响犯罪的成立，例如：《刑法》第276条之一规定的拒不支付劳动报酬罪，其成立要求“经政府有关部门责令支付仍不支付”，有关部门的责令支付是犯罪成立的前置程序要件。程序要件有时影响犯罪的处罚，如《刑法》第201条规定的逃税罪规定：有逃税行为，“经税务机关下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”，税务机关的行政处罚可以免除逃税罪的刑事责任。

中国刑法之所以在有些犯罪的成立条件中设置程序要件，其目的在于增加或者减少犯罪行为的违法性或者有责性。例如：《刑法》第201条规定税务机关的行政处罚可以免除逃税罪的刑事责任，是因为行政机关的处罚减少了逃税罪的有责性。而《刑法》第276条之一规定有关政府部门的责令支付程序是成立犯罪的前置程序，是因为逃避支付劳动者的劳动报酬的行为原本属于民事责任，如果未经责令程序责令支付后仍不支付，行为人的行为违法性将达不到应受刑事处罚的程度。同样，根据《刑法》第296条的规定，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行的集会、游行、示威，如果不增加“又拒不服从解散命令”的程序要件，属于行政违法事项，其行为的违法性也达不到刑事犯罪的程度。因此，“又拒不服从解散命令”是成立《刑法》第296条规定的犯罪的程序要件。刑事立法将程序要件作为犯罪的成立条件之一，必须是因为程序要件能进一步增加行为的违法性，从而使刑事违法能够与民事违法或者行政违法相区分。

文章认为，《刑法》第288条规定中“经责令停止使用后拒不停止使用”的表述，并不能增加扰乱无线电通讯管理秩序行为的违法性，因此，刑事立法不应该将其作为《刑法》第288条的成立条件之一。具体理由如下：

第一个理由是，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率的行为，属于违反《无线电管理条例》的行为本身就已违反了相关行政管理法规，应当接受无线电管理机关的行政处罚；在上述行政违法的基础上，如果该行为进一步“干扰无线电通讯正常进行”，即进一步具有了刑事违法性。《刑法》第288条被规定在《刑法》分则第6章第1节“扰乱公共秩序罪”中，因此，“干扰无线电通讯正常进行”本身即是本罪达到刑事违法性的条件。换言之，擅自设置、使用无线电台(站)或者擅自占用频率，干扰无线电通讯正常进行的实行行为本身已经为本罪的成立提供了足够的违法性要素，不必再经过责令程序增强其违法性，使其达到应受刑罚处罚的程度，从而与行政违法相区分。

第二个理由是，规定“经责令停止使用后拒不停止使用”的程序要件与扰乱无线电通讯管理秩序罪的特点不符。扰乱无线电通讯管理秩序的特点之一就是犯罪行为隐蔽，难于发现。无线电通信所使用的频率看不见、摸不着，犯罪行为人不用采取其他犯罪显而易见的手段即可实现；犯罪行为的实施地和犯罪结果的出现地可以是分离的。因此，扰乱无线电通讯管理秩序罪与拒不支付劳动报酬罪不同：后罪的犯罪主体是用工单位或者个人，其与劳动者之间存在着合法或者违法的劳动关系，政府有关部门可以确定犯罪主体的身份，明确犯罪主体的住所地或者生产经营场所，从而对其履行责令程序。但是，前罪的犯罪主体难于发现，行政机关很难通过法定程序实际履行责令程序。这一点同时决定了下述第三个理由。

第三个理由是，即便《刑法》第288条将责令程序规定为程序要件，在司法实践中也达不到刑法的规制目的或者法条的设计效果。原因很简单，由于扰乱无线电通讯管理秩序的犯罪行为比较隐蔽，难于发现，无法确定和发现犯罪主体。即便行政机关经过多方查找，最终确定了违法单位或者主体，也往往因为在现场找不到人从而无法履行法定的责令程序。因此，虽然《刑法》第288条规定了程序要件，但在司法实践中，该程序要件事实上是无法履行的!

第四个理由是，《刑法》第288条规定了责令程序，非但达不到预期的作用，反而会在司法实践中起到反作用。这种反作用主要表现在两个方面：其一，对违反国家规定，擅自设置使用无线电台站从而导致干扰无线电通讯正常进行的行为，如果具有管理权限的行政管理部门未能履行自己的职责，没有责令其停止使用，则即便行为人的扰乱行为造成了严重的后果，对其也不能根据《刑法》第288条的规定进行处罚(缺少程序要件)，这就人为地导致《刑法》第288条被架空，从而使其在司法实践中几乎成为废条。其二，在未按照法定程序履行责令行为人停止使用的职责即造成了严重后果的案件中，相关行政管理部门的工作人员如果是国家机关工作人员，则需依照《刑法》第9章关于渎职罪的规定定罪处罚，但是无法告知的除外。但问题是，几年来中国电台发展迅速，获批执照的电台就有几百万个，擅自设置、使用电台行为很难全部被依法查禁，这一程序要件的规定不仅不利于处罚擅自设置、使用电台等违法行为，反而给相关部门的行政管理人员增加了刑事责任的负担。

中国《刑法》第288条规定，干扰无线电通讯正常进行，“造成严重后果的”，才构成犯罪，这是本罪成立的结果要件，正是这一结果要件，表明本罪被规定为结果犯，要求发生实际损害结果才能成立犯罪。

1997年《刑法》的规定将“造成严重后果”作为第288条的构成要件要素，有其实践上的考虑。在增设该罪名之前，发生了几起严重扰乱无线电通讯的事件，给国家、集体及人民的带来了不可估量的损失。例如：消防队的无线电指挥网被不法人员占用，致使通讯中断，指挥中心和火灾现场被迫中断联系，延误了救火时机，扩大了火灾造成损失。机场的无线电经常受到干扰，致使飞机接近或相遇的意外事件有可能发生，增加了飞机起降难度，减少了机场客货吞吐量和提高了运营成本。但是，因为现实中发生过造成了严重后果的事件，就据此将造成严重后果作为《刑法》第288条犯罪成立的构成要件要素产生了很多问题。其中，最主要的问题就是导致本罪成立的起点过高，在司法实践中实际上架空了本罪，原因很简单：扰乱无线电通讯秩序的行为在性质上具有无形性，危害行为与犯罪结果之间的关系并不明显、且危害行为与犯罪结果之间的因果关系难以证明，因此，司法实践中往往因为无法证实犯罪人实施的扰乱行为造成了严重后果，从而无法将扰乱行为认定为犯罪。易言之，刑法规定的犯罪成立条件不仅不利于打击犯罪、保护无线电管理秩序，反而妨害了司法机关将扰乱无线电通讯管理秩序的行为认定为犯罪。

“造成严重后果”属于构成要件中的结果要素。刑法上之所以在有的犯罪构成中规定结果要素，是为了给行为的违法性提供根据。如根据刑法第397条的规定，国家机关工作人员滥用职权的行为，只有造成了公共财产、国家与人民利益的重大损失，才构成犯罪，这是因为在过失犯罪中，如果没有造成侵害结果，行为的违法性往往没有处罚的根据。但是，侵害结果并非一切犯罪都必需具备的要素，有的行为无需造成侵害结果即具有严重的违法性，无需结果要素为行为的违法性提供根据。如《刑法》第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪等，处罚的就是“尚未造成严重后果的”行为。那么，立法者将“造成严重结果”规定为《刑法》第288条的构成要件要素，是为了增加了扰乱无线电通讯秩序行为的违法性吗？文章认为，扰乱无线电通讯管理秩序的行为无需增加结果要素为其提供违法性根据，理由如下：

第一，就法益的侵害性而言，“干扰无线电通讯正常进行”本身就包含了违法行为及其后果，无需“造成严重后果”即可构成犯罪。本罪规定在《刑法》分则第6章第1节，属于扰乱公共秩序的犯罪，而擅自设置、使用无线电台(站)或者擅自占用频率，干扰无线电通讯正常进行的实行行为本身已经为本罪的成立提供了足够的违法性要素，不必通过增加结果要素来为行为提供违法性根据，使其达到应受刑罚处罚的程度，从而与行政违法相区分。如果在扰乱无线电通讯正常进行的基础上，进一步造成了严重后果，是应该加重处罚的结果，而不是构成犯罪的结果。

第二，就扰乱无线电通讯的行为而言，增加规定结果要件与行为的性质与特点不符。如前所述，扰乱无线电通讯管理秩序的特点之一就是犯罪行为隐蔽，难于发现，本罪的实行行为与侵害结果之间的因果关系难以发现，更不易证明。因此，《刑法》第288条将“造成严重后果”规定为结果要件，在司法实践中达不到刑法的规制目的或者法条的设置效果，反而会在司法实践中起到反作用，因为无法证明行为造成了严重的后果，导致公安机关对于严重干扰无线电通讯正常进行的行为也无法立案侦查。

第三，就刑罚与罪责之间的关系而言，本罪对应的刑罚是“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，是轻罪。中国刑法虽然没有直接规定重罪与轻罪，但理论上仍然可以以法定刑为标准，将犯罪分为重罪与轻罪。“从刑法的许多相关规定来看(参见《刑法》第7条、第72条)，可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。”^[11]《刑法》第288条规定的犯罪属于法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪，属于轻罪，如果扰乱行为造成了严重结果，依然对其适用轻罪的法定刑，明显与行为的违法性和行为人的有责性不相符合，不符合中国刑法的罪责刑相适应原则。因此，将“造成严重后果”作为本罪的结果条件与刑法为本罪规定了较轻的刑罚不符。

第四，就本罪与《刑法》第369条规定的破坏武器装备、军事设施、军事通信罪相比较而言，要求本罪必须具备结果要素才构成犯罪与《刑法》第369条不协调。根据2007年6月26日最高人民法院《关于审理危害军事通信刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条：“故意实施毁损军事通信线路、设备，破坏军事通信计算机信息系统，干扰、侵占军事电磁频谱等行为的，依照《刑法》第369条第1款的规定，以破坏军事通信罪定罪，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要军事通信的，处3年以上10年以下有期徒刑。”据此，《刑法》第369条区分规定了两种情形：其一，干扰、侵占军事电磁频谱的行为，属于破坏军事通信罪，按照轻罪的规定处罚。其二，干扰、侵占的军事电磁频谱属于“重要”军事通信的，属于法定刑加重情节，按照重罪的规定处罚。同样都是干扰、侵占电磁频谱的行为，《刑法》第288条也应该按照上述关于《刑法》第369条的司法解释的规定，区分规定不同的情形：干扰、侵占或者占用电磁频谱行为本身即构成犯罪，属于轻罪的犯罪构成；在此基础上，再根据行为对象(是否专用频率)、行为后果(是否造成严重后果)等条件加重其法定刑。或许有人说，军事电磁频谱属于刑法上特别保护的对象，干扰、侵占军事电磁频谱的行为是危害国防利益的犯罪，因此，《刑法》第369条与《刑法》第288条的规定方式是不同的。但是，就电磁频谱的保护而言，《刑法》第288条与《刑法》第369条的保护对象存在着相同之处，二者之间在刑事立法上应该保持协调。

基于上述四个方面的理由，文章认为，扰乱无线电通讯管理秩序的行为无需增加结果要素，即具有足够的违法性根据，立法者将《刑法》第288条规定为结果犯反而为司法实践中成立本罪设置了不必要的障碍。立法者应该将《刑法》第288条予以修订，删掉“造成严重后果”的表述，使本罪在犯罪构造上由结果犯成为危险犯；或者将扰乱无线电通讯管理秩序的行为本身就看作是具有成立本罪所要求的结果，这样规定看上去像是仅有扰乱行为就能成立，“其实这样的犯罪时结果与行为同时发生(或者几乎是同时发生)。其与其他的犯罪的区别仅仅在于，其他的犯罪是结果的发生与行为之间存在时间的、场所的隔离而已”^[12]。

为了加强无线电管理，保证无线电业务的正常开展，有效利用无线电频率和卫星轨道资源，工业和信息化部、总参谋部起草了《中华人民共和国无线电管理条例(修订草案)(送审稿)》，上报国务院、中央军事委员会。国务院法制办公室已发布《中华人民共和国无线电管理条例(修订草案)(征求意见稿)》，征求社会各界意见。随着《无线电管理条例》的修改，立法者必须对《刑法》第288条进行相应的修改。

无线电通信安全、电信通讯以及通讯数据的安全与保护在各国都是刑法所保护的对象，有必要借鉴国外关于保护无线电通讯犯罪的立法例。纵观各国刑法典，《芬兰刑法典》关于无线电通信的保护与中国《刑法》第288条的规定最相契合，具有借鉴意义。

《芬兰刑法典》第38章专门规定了“信息犯罪”。根据第38章的规定，应保密信息的泄露、信息截获等都属于信息犯罪。其中，第38章第5条规定了“干扰信息罪”(1995年/578号)：“凡通过干扰邮政、电信或无线电通信使用设备的运行，通过恶意地干扰无线电或电信线路上的信息，或以其他类似的非法方式阻碍或干扰邮政、电信、无线电通信的，以干扰罪论处，处以罚金或2年以下的监禁。”第38章第6条规定的是“加重的干扰”(1995年/578号)，其中又区分为不同的情形，具体内容如下：“如果在干扰行为中，1. 犯罪人利用其在电信法案里提及的电信机构里任职的身份，或为《电缆传输法案》(1987年/307号)中提及的电缆操作员的身份或在公共广播机构任职的身份，或其他特殊的信托身份实施犯罪的；2. 犯罪人阻碍或者干扰遇难信号的无线电传送，或为了保护人的生命而制造的其他电信或无线电传送，且综合评定该干扰行为也是严重的，对犯罪人以加重的犯罪论处，处以4个月以上4年以下的监禁”。

第38章第7条规定的是“轻微的干扰”(1995年/578号)：“鉴于干扰的性质和范围以及其他相关的犯罪情节、如果综合评定该干扰行为是轻微的，则对犯罪人以轻微的干扰罪论处，处以罚金。”^[13]

中国的刑事立法机关应考虑根据当今社会的发展情况和保护无线电管理秩序的现实需要，对《刑法》第288条规定的犯罪成立条件做出修订。

1. 废除“责令程序”

《刑法》第288条将“责令程序”规定为本罪的构成要件并不合适，这一程序要件并不能为扰乱无线电通讯管理秩序的行为增加违法性，而且在司法实践中无法具体操作。刑事立法应该以刑法修正案的形式废除这一程序要件，以免其在将来继续阻碍刑法的适用。

2. 废除“结果要件”

《刑法》第288条将“造成严重后果”规定为本罪的结果要件并不合适，这一要件不但与扰乱无线电通讯管理秩序的行为在性质上不相符合，而且在司法实践中无法被具体证明。因此，将来的刑事立法应该以刑法修正案的形式废除这一结果要件。

3. 设置“基本犯罪构成”

在废除以上要件的基础上，《刑法》第288条的规定将表述为：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，干扰无线电通讯正常进行的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。这是本罪的基本犯罪构成。

4. 设置“加重条款”

在确定了《刑法》第288条的基本犯的犯罪构成之后，如立法机关认为确有必要，可以参照《芬兰刑法典》第38章第5条的规定，在基本犯的犯罪构成之外增加本罪的加重条款。加重条款的设置大致可以考虑的要素是：犯罪人具有特定的身份，需要对其加重处罚的；犯罪人干扰的是遇难信号的无线电传送或者为了保护人的生命而为的无线电传送，造成严重后果的；犯罪人干扰的是民航、高铁等重要无线电通讯以及重要无线电设备的正常使用，可能造成危及飞行安全或者列车行驶安全等严重后果的行为；犯罪人干扰无线电通讯秩序，同时造成重要无线电设备损坏的。

5. 加重“法定刑”

在确定了加重要素的基础上，要适当提高《刑法》第288条的法定刑，在3年以上7年以下有期徒刑之间确定适当的加重法定刑幅度。这也是为了使《刑法》第288条与刑法其他相关条文保持协调。《刑法》第369条规定了破坏军事通信罪，本罪共分三档：故意实施毁损军事通信线路、设备，破坏军事通信计算机信息系统，干扰、侵占军事通信电磁频谱等行为的，以破坏军事通信罪定罪，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；破坏重要军事通信的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。因此，《刑法》第288条也应当区分为不同情况加重其法定刑。

6. 设置“出罪条款”

扰乱无线电通讯管理秩序的行为既可能违反刑法的规定构成犯罪，也可能仅仅违反《无线电管理条例》，属于国家无线电管理部门所规制的行政违法行为。因此，针对这种行为，如何合理地划分刑事犯罪与行政处罚的界限，就成了重要问题。《芬兰刑法典》第38章第7条规定了“轻微的干扰”(1995年/578号)，就“干扰的性质和范围以及其他相关的犯罪情节”进行综合评定，如果认定该干扰行为是轻微的，对犯罪人仅处以罚金。这一条值得中国立法机关借鉴，理由是：如果将轻微的干扰行为也规定为犯罪，无疑会造成刑事犯罪与行政违法处罚之间的界限模糊，导致刑事司法机关与行政管理机关之间权限的交叉，甚至对行为人实行刑事和行政“双重”处罚。因此，立法机关在修改《刑法》第288条的时候不妨参考《芬兰刑法典》的规定，设置轻微干扰行为不构成犯罪的“出罪条款”。

注释：① 参见：广东省珠海市中级人民法院(2014)珠中法刑终字第90号《刑事判决书》。